我国知识产权保护的现状与问题

涂四益 邹 波

(1、2.武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

我国知识产权保护的现状与问题

涂四益1邹 波2

(1、2.武汉大学法学院,湖北武汉 430072)

我国目前已经构建出包括宪法保护、民事法律保护、国际公约、协定保护等多种知识产权保护模式。但知识产权保护仍然存在一定的问题。完善知识产权的保护,要确立宪法在知识产权保护中的最高地位,平衡知识产权的各种利益冲突,构建出积极有效的知识产权法律冲突机制。

知识产权保护;利益平衡;法律冲突

现代国际社会的竞争,从某种角度来看,可以归结为知识力的竞争。一国知识产权保护是否合理、完善,将决定一国知识力的大小,进而决定一国在国际竞争中的优劣地位。知识产权保护制度的构建,已经成为我国融入国际竞争之后,最亟待解决的问题之一。

一、我国现有的知识产权保护的法律渊源

我国现代的知识产权法律制度可包括两大部分,一部分是我国自行制订的知识产权法律法规,属于国内法,另一部分是国际法,主要包括我国参加的有关知识产权保护的国际公约,以及签署的双边或多边知识产权保护协议。

(一)知识产权的宪法保护

近年来,虽然“知识产权的私权性并没有发生变化,但国家介入因素在增强;换言之,知识产权的公权化因素在增强”[1]。知识产权具有人权属性。1789年 8月 26日,法国在大革命时期颁布了《人权和公民权宣言》作为纲领性文件,其第 11条宣称:“自由传达思想和意见是人类最宝贵的权利之一;因此,各个公民都有言论、著述和出版的自由。”其中的“著述自由”属于知识产权中的著作权,这是公法开始介入对知识产权保护的开始。也确立了知识产权的人权属性。

保障人权是宪法的当然功能,也是宪法得以存在发展的原因。列宁曾经指出:“宪法就是一张写着人民权利的纸。”[2]宪法是我国的根本大法,不仅表现在宪法规定了国家最基本、最重要的政治制度,还在于对人权的保护。“在国家的法律体系中,宪法不仅是系统全面规定公民基本权利的法律部门,而且其基本出发点就在于保障公民的权利和自由。”宪法是其他一切法律的基础,在我国的法律体系中具有最高的权威性,任何法律法规不得与宪法相冲突。

2004年的宪法修正案之前,我国宪法中仅仅明文规定了公有财产的不可侵犯性;经过 2004年的宪法修改,我国宪法第十三条明确规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”知识产权作为一项重要的公民财产权利,当然属于宪法第十三条所规定的“公民的合法的私有财产”,受到宪法保护。同时,我国宪法第二十条规定,国家发展自然科学和社会科学事业,普及科学和技术知识,奖励科学研究成果和发明创造;宪法第五十一条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。这些都构成了我国知识产权保护的宪法基础,我国的知识产权法律制度正是依据宪法的这些基本原则建立的。

(二)知识产权法的民事法律保护

知识产权在发展的最初,是一种“特权”、一种“垄断权利”。作为私权的知识产权,是近代社会与法律发展的产物。相较于传统意义上的私有财产权,知识产权是一种新型的民事权利。知识产权是指“人们通过脑力劳动所创造的,并以一定形式表现出来的智力成果”。它具有“创造性、非物质性和客观表现性”[3]。知识产权没有外在的形体,只是依附于一定的物质载体。不同于一般财产权,人们对知识产权的占有并不是物质形态上的直接占有,而表现为对知识产权所具有的内容的一种控制与利用。

知识产权虽然是一种非物质性财产权利,但是在某些领域,知识产权所代表的财富价值远远超越传统财产。知识产权在现代日益激烈的国际社会竞争中逐渐居于核心地位。为加快发展我国知识市场、适应国际竞争,我国自 80年代起着手建立知识产权保护体系。截至目前,知识产权的民事法律保护体系已经在我国初步建立。

自 1982年《商标法》颁布实施以来,我国先后颁布并实施了《专利法》(1984年颁布,1985年实施)、《民法通则》(1986年颁布,1987年实施)、《著作权法》(1990年颁布,1991年实施)、《中华人民共和国知识产权海关保护条例》(2003年颁布,2004年实施)等一系列法律法规。

其中《民法通则》确定了知识财产的权利范围包括公民依法取得的著作权、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。为了加强商标管理,保护商标专用权,促进生产、经营者保证商品服务和质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展,《商标法》规定凡经商标局核准注册的商标受法律保护,商标注册人享有商标专有权。同时,为了保护发明创造专利权,鼓励发明创造,有利于发明创造的推广应用,促进科学技术进步和创新,《专利法》规定国家保护经国务院专利行政管理部门依法授予的“发明、实用新型和外观设计”等专利。为保护文学、艺术和科学作品作者的著作权以及与之相关的各项权利,《著作权法》规定凡是中国公民、法人或者其他组织创作的作品,不论发表与否,均依法享有著作权。为了进一步加强对知识产权的保护力度,2003年国务院发布第 395号国务院令,颁布《中华人民共和国知识产权海关保护条例》,禁止侵犯知识产权的货物进出口通关。

(三)我国所缔结的国际公约是我国国内法的重要组成部分

随着知识产权保护在国际贸易中的重要性日益增强,当前世界各个国家和地区在保护知识产权过程中实施的不同法律保护,构成了国际知识产权摩擦的主要原因。由法律制度不同所引发的国际贸易中知识产权纠纷,既不利于知识产权的有效保护,也不利于国际经济的健康发展。因此,国际社会不断尝试制定能为大部分国家所接受的统一的知识产权国际保护法律体系。包括 1883年的《保护工业产权巴黎公约》(简称〈巴黎公约〉,目前共有 164个国家签署)、1886年的《伯尔尼保护文学和艺术作品公约》(简称〈伯尔尼公约〉,目前共有 150个国家签署)、1967年的《建立世界知识产权组织公约》(目前共有 179个国家签署)等一系列国际公约①各项国际公约签署国家数据统计截至 2003年,参见《知识产权国际保护主要公约及中国参与现状》,http://www.ipsoon.com/faGui/ HT ML/1070.shtml,2009-11-29。。

我国自改革开放以来,在完善知识产权的宪法保护和民法保护之外,也积极寻求知识产权的国际保护。自 1980年加入《世界知识产权组织公约》开始,我国先后参加了一系列知识产权保护的国际公约。截至到目前为止,我国共加入了包括《保护工业产权巴黎公约》、《关于集成电路知识产权保护条约》、《保护音像制作者防止非法复制公约》、《专利合作公约》、《国际植物新品种保护公约》及《世界贸易组织与贸易有关的知识产权协议》等 15项国际公约。

就我国签署的各项知识产权保护国际公约在国内使用的法律地位问题,我国宪法并未作出一般性的原则规定。但是,通过对《民法通则》等其他法律的文本分析我们可以看出,我国所签订的知识产权保护国际公约在国内具有适用效力,且一般优于国内法的相关规定。我国《民法通则》第一百四十二条就涉外民事关系的法律适用规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。”其第二款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”,适用国际惯例“不得违背中华人民共和国的社会公共利益”。由此可见,我国所缔结或者参加的知识产权保护国际公约,除我国声明保留的条款之外,在我国具有法律效力;当其与我国国内法规定不一致时,知识产权国际公约在国内的适用具有优先效力;同时,知识产权保护的某些国际惯例,在我国相关知识产权保护国内法及国际公约缺位时,可以在不违反我国公共利益的前提下适用。《民法通则》作为统领其他知识产权保护民事法律法规的上位法律,其规定的内容当然及于其下位法律法规。

(四)我国与有关国家签订的知识产权协议

中国的知识产权制度,还应包括我国与有关国家签订的双边或多边的有关知识产权问题的协议、备忘录等法律文件,其中最重要的、对我国影响较大的当属中美之间的一系列协议。

自 1989年开始,我国政府与美国政府就知识产权问题展开多种形式的磋商与谈判,签署了一系列的备忘录、协议。其中比较重要的包括 1989年 5月与美国政府在华盛顿特区达成的《谅解备忘录》、1992年 1月 16日达成的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府关于保护知识产权的谅解备忘录》以及1995年2月26日晚草签的《中美知识产权保护协议》。1995年所签订的《中美知识产权保护协议》由双方换函和“有效保护及实施知识产权的行动计划”共同组成。

除了与美国政府签订的一系列备忘录、协议之外,我国政府与欧盟及其他国家也签订了相应的备忘录与协议。如我国政府于 1995年 4月 7日与欧盟签订了关于知识产权保护的会议纪要。该纪要要求我国政府将1995年与美国签订的《中美知识产权保护协议》所规定的适用于美国个人和实体的条款,同样适用于欧盟的个人和实体。1992年我国政府分别与瑞士政府、日本政府签订了谅解备忘录、会议纪要。1993年与瑞典政府签订了有关知识产权保护的谅解备忘录。1995年与挪威政府签订了相关备忘录。

二、我国知识产权法律保护存在的主要问题

虽然我国知识产权法律保护体系已经初步建立并且在知识产权保护中发挥着重要的作用,但是就目前的状况来看,我国知识产权法律保护还存在一定缺陷。

(一)普通法保护与宪法保护缺乏合理衔接

如前文所述,目前我国国内法律对知识产权的保护,既包括宪法保护,也包括普通法律、行政法规的保护。我国宪法对知识产权的保护,主要体现在《宪法》第二条、第十二条、第十三条、第二十条、第二十二条、第四十七条及第五十一条等。普通法律法规对知识产权的保护主要体现在《民法通则》、《商标法》、《专利法》、《著作权法》和《知识产权海关保护条例》等。但是知识产权的宪法保护和普通法律法规保护之间缺乏合理衔接,很难使知识产权得到充分保护。两者之间缺乏合理衔接主要表现为:

第一,保护知识产权的普通法律并没有完全贯彻宪法对知识产权保护的精神。以《商标法》为例,我国《商标法》确立的立法宗旨为“加强商标管理,保护商标专用权,促进生产、经营者保证商品服务和质量,维护商标信誉,以保障消费者和生产、经营者的利益,促进社会主义市场经济的发展。”也就是说,《商标法》的立法宗旨在于最大限度地保护依法取得商标所有权的“商标所有权人”最大范围地行使商标权利。我国宪法相关知识产权条款明确表明,宪法将知识产权列为公民的财产权利予以保护,国家负有相应义务发展知识产权。但是同时宪法规定,知识产权的行使不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。《商标法》力求最大程度地保障“商标所有权人”权利的立法宗旨与宪法所确立的知识产权权利的行使不得损害他人利益的精神存在冲突。现实生活中对商标的抢注、冒注行为,正是《商标法》盲目追求经济发展,忽视宪法立法精神所造成的后果之一。

第二,在知识产权普通法律保护失范时,宪法并没有起到权利保护最后屏障的作用。知识产权是公民财产权利的一种,宪法是公民财产权利保护的最后屏障。但是在知识产权保护方面,宪法的最后屏障作用并没有得到应有的发挥。当前知识产权普通法律保护失范主要表现为普通法律之间存在某种冲突、普通法律的保护规定缺失等。在理想状态下,保护知识产权的法律之间如果存在某种冲突,可以通过违宪审查机制进行调整;当普通法律缺位时,则可以对宪法知识保护条款直接或者通过第三人效力理论援引,实现保护。但是目前宪法的这两种功效都没有得到发挥,知识产权的普通法保护与宪法保护之间的断裂进一步拉大。

(二)权利人利益保护与社会公共利益保护的平衡失度

知识产权不仅是知识产权人的智力劳动成果、促进社会经济发展、文明进步的重要力量,更是权利人的一种财产权。知识产权的产生,需要付出大量的智力劳动,因此各国法律无不将知识产权定位为权利人的财产权利,法律保护权利人通过知识产权谋求利益。但是,“知识产权虽然是权利人专有权利,但如果对这项知识产权的保护违背了社会公共利益,则应对此项权利的行使加以必要的限制”[4]。也就是说,要在知识产权权利人的个人利益与公共利益之间寻求平衡。

为了在知识产权人的个人利益与公共利益之间寻求平衡,我国知识产权保护的相关法律法规作了一系列的努力,但是平衡度依然难以把握。以专利保护为例。2003年,国家知识产权局颁发第 31号局长令,依照《专利法》的相关规定,制定并公布了《专利实施强制许可办法》(以下简称《办法》)。按照《办法》规定,在国家出现紧急状态或者非常情况时,或者为了公共利益的目的,国务院有关主管部门有权根据专利法第四十九条的规定请求给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。但是什么是国家的“紧急状态”、“非常情况”,什么是“公共利益”,没有法律作出相关界定①虽然我国《突发事件应对法》中对“突发事件”进行了相关界定,但是此种界定并不能完全涵盖“紧急状态”和“非常情况”。。尤其是对“公共利益”这一不确定法律概念应当如何理解,学界现在更没有统一的意见。在这种情况下,知识产权权利人的个人利益与社会公共利益之间的平衡便失去了客观公正的标准。

(三)国内法与国外法之间冲突

传统知识产权理论认为,知识产权保护的国内法与国外法之间不存在冲突的可能。“知识产权与冲突法的关系取决于知识产权与其地域性的关系,而知识产权具有严格的地域性,各国的知识产权法一般没有域外效力,因此,在知识产权领域不可能发生法律冲突。”[5]虽然我国已经加入了包括《巴黎公约》等 15个知识产权保护公约并且与美国、欧盟、日本等国家和地区签订了为数众多的知识产权备忘录、协定等,但是,我国所签订的各项国际公约及备忘录,如《保护文学艺术作品伯尔尼公约》等,“都只规定了成员国内知识产权立法的最低要求,而没有统一各国的立法,也没有要求成员国承认知识产权的域外效力”[6]。

但是在现实中,知识产权保护的国内法与国外法之间却事实存在着冲突,而且这种冲突是不可避免的。“盖凡涉外法律关系,既含外国原素,即有该外国法适用之可能。”[7]一般而言,两者产生冲突的原因主要是因为在同一个涉外的知识产权法律关系当中,不同国家对知识产权的规定不可能完全相同。虽然我们通过转化、并入等手段试图化解这种冲突,如我国《民法通则》规定:“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外”,“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例”,但是就我国目前而言,国内法律对知识产权的保护与国外法律之间冲突的存在是一种客观的情况。

三、我国知识产权法律保护的完善

知识产权的保护关系不仅关系到知识产权人的切身利益,也关系到一国在国际竞争中的地位。我们必须尽快完善我国知识产权法律保护的相关制度。

(一)确立宪法在知识产权保护中的最高地位

宪法对公民基本权利的保护是一个不断演进、发展和完善的过程,宪法的实施保护也出现多样化、具体化的趋势。自由与财产是公民基本人权的组成部分。现代社会是一个理性社会,理性的社会要求对于事物的分析远离强制和盲从。“在财产权出现的核心因素是稀缺性,或者是冲突性使用的可能性。”[8]知识产权基于其稀缺性而被普遍认为属于无形财产权的范畴,其价值是建立在一种思想或者某种思想的基础之上。对于所有类型的知识产权来说,一个基本的原则是,仅仅是抽象的思想是不能获得专有权的。相反,它们的专有之处仅仅涉及具体的、有形的,或者抽象的有形体现。尽管从自由与财产的观点出发,对知识产权的保护可能得出不同的结论,但是也正是知识产权的劳动理论、知识产权的人格理论和知识产权的激励理论分别说明了知识产权保护制度的正当性。

知识产权的保护,需要确立宪法在其保护体系中的最高地位。宪法在知识产权保护法律体系中的最高地位体现为当下位知识产权保护法律与宪法存在不一致时,应当予以变更或者撤销。我国目前将法律的变更撤销权授予了全国人大及其常务委员会,但是现实的运行情况并不理想,要在知识产权保护领域,完善法律的审查机制,保证宪法确立的知识产权保护原则能够得到实现。同时,宪法有关知识产权保护的条款应当具有法律效力。在下位法律缺位或者冲突时,应当适用宪法知识产权保护条款。当然,在具体的适用中,是直接适用还是间接适用,则需要另行讨论。

(二)平衡知识产权中的各种利益冲突

知识产权领域存在着多种价值,包括“效率、秩序、正义与安全等”[9]。这些价值转化为利益既集中体现为知识产权权利人的利益与他人利益、公共利益之间的矛盾冲突。在这种矛盾冲突中,必须找到一个恰当的平衡点。一方面,要保护知识产权权利人本身的权益,不能以他人利益、公共利益为理由,随意剥夺权利人权益,否则将导致知识产权创造市场的萎缩。另一方面,也必须照顾到权利人之外的其他人及社会的公共利益,否则社会的发展、稳定等,都有可能受到影响。

如何平衡知识产权中的利益冲突,既关系到权利人的切身利益,也关系到社会的稳定与发展。“紧急状态”、“非常情况”、“公共利益”等不确定法律概念不足以适应全部知识产权利益平衡的需要。首先,要对上述不确定法律概念进行细化;其次要区分不同的社会情况,采取不同的保护平衡力度;最后,要区分不同的知识产权权利。这三者之间并不是孤立的,应该是一个相互作用的体系,在此基础之上,实现知识产权各种利益的动态的平衡机制。

(三)构建有效的知识产权法律冲突解决机制

知识产权国内法与国外法之间的法律冲突不可避免。在现代社会的国际竞争中,一国对知识产权保护采取何种态度,直接关系到一国在国际竞争中的地位。如果一国国内法完全排除国外法的适用,或者在适用国外法时予以太多的限制条件,对本国知识产权予以最大保护,将可能导致优秀知识产权被排除在本国之外,不利于本国经济发展与社会进步。但是,如果一国对本国知识产权与外国知识产权予以相同承认,或者对外国知识产权的承认优于本国知识产权,“要以牺牲承认国巨大经济利益为代价”[10],将直接损害本国知识产权的发展,影响本国在知识产权领域的自主创新能力,最终导致本国在国际竞争中处于劣势地位。

由此可见,知识产权国内法与国际法之间的法律冲突如何解决,并不是一个非此即彼的简单问题,需要予以各种利益衡量。在知识产权保护领域,“要以灵活的方式手段处理在解决跨国知识产权案件中所出现的法律冲突,寻找到最适当的法律适用原则,从而既能切实地保护知识产权权利所有人的利益,又能加强知识产权的跨国交流与合作,促进知识经济的进一步发展”[11]。

四、结语

知识产权的保护不仅关系到知识产权权利人,也关系到国家社会的发展与稳定。对知识产权的保护必须上升到宪法的高度,构建出多层次的保障体系,尤其要注重其中的利益平衡机制。

[1]冯晓青,刘淑华.试论知识产权的私权属性及其公权化倾向[J].中国法学,2004,(1).

[2]列宁全集[M].北京:人民出版社,1987.卷 12, 50.

[3]马俊驹,余延满.民法原论(第 2版)[M].北京:法律出版社,2005.72-73.

[4]王瑞.知识产权综合保护的利益平衡[J].中国国情国力,2009,(7).

[5]徐祥.论知识产权的法律冲突 [J].法学评论, 2005,(6).

[6]黄道雄.论知识产权的法律冲突与法律适用[J].福州大学学报 (哲学社会科学版),2001, (2).

[7]卢峻.国际私法之理论与实际[M].北京:中国政法大学出版社,1998.7.

[8]冯晓青.知识产权法哲学[M].北京:中国人民公安大学出版社,2003.1.

[9]谭华霖.知识产权权利冲突论纲[D].中国政法大学博士学位论文,2007.

[10]徐伟功,李涛.论知识产权的法律冲突[J].河南师范大学学报(哲学社会科学版),2004,(2).

[11]周一凡.论知识产权的法律冲突与法律适用[J].大连干部学刊,2002,(12).

责任编辑:张 旸

The Current Situation and Problem s of the Intellectual Property Protection in China

Tu Siyi,Zou Bo
(Law School,W uhan University,W uhan,Hubei430072)

China has already built up its intellectual property protection mode,including protection of constitutiona, civil laws,international conventions and agreements,etc.However,there are still some problems in this protection system.To improve this protection system,it is needed to establish the highest status of Constitution,balance the various interests in intellectual property conflicts,build a positive and effective mechanis m for conflict of intellectual property laws.

intellectual property protection;interests balance;conflict of laws

D923.9

A

1008-6951(2010)03-0188-05

2010-03-10

1.涂四益(1969— ),男,湖南华容人,武汉大学法学院博士研究生,湘潭大学法学院讲师;2.邹波(1972— ),男,河南光山人,武汉大学法学院博士研究生,主要从事宪法学研究。