中美死刑的立法与司法比较研究

曾赛刚

（大庆师范学院 法律系，黑龙江 大庆 163712）

中美死刑的立法与司法比较研究

曾赛刚

（大庆师范学院 法律系，黑龙江 大庆 163712）

中美死刑的立法差别很大。中美死刑案件的诉讼程序差别也很大。中美死刑立法与司法比较研究的启示是：在立法上缩减死刑的适用范围,在刑法中既要明确规定适用死刑的具体条件又要明确规定不适用死刑的具体条件,取消刑法中的绝对死刑,调整刑罚结构,构建死刑替代措施；在诉讼程序上建立死刑案件定罪和量刑分离程序,贯彻我国的人民陪审员制度,构建死刑的裁量模式,完善死刑案件的辩护制度,实行死刑案件的强制上诉制度,构建我国的死刑赦免制度。

死刑立法；死刑案件的诉讼；比较研究

一、中美死刑的立法比较

（一）中美死刑的适用范围比较

美国现在的死刑几乎仅适用于谋杀罪，中国的死刑适用的罪名有68个。单从死刑罪名的数量就可以看出中国死刑的适用范围大于美国死刑的适用范围。但笔者认为不能这样简单地比较。笔者认为应从以下几个方面来考察：

1.从死刑罪名中实际运用与备而不用的罪名的多少来比较。我国《刑法》中有许多死刑罪名是备而不用的。根据陈兴良教授的研究，中国刑法中备而不用的死刑罪名有21个，［1］这些死刑罪名约占我国《刑法》中68个死刑罪名的30.88%。这样看来，中国死刑的适用范围也“缩小”了许多。与此类似的是，美国死刑罪名中的叛国罪和颠覆火车罪也是备而不用的。可见，中美两国均存在备而不用的死刑罪名，但中国的实际适用的死刑罪名远远多于美国实际适用的死刑罪名，中国备而不用的死刑罪名也远远多于美国备而不用的死刑罪名。

2.从死刑罪名中暴力犯罪与非暴力犯罪的多少来比较。所谓非暴力犯罪无非是指不使用暴力，并不以他人人身为犯罪对象的犯罪。［2］我国《刑法》中68个死刑罪名中有24个是暴力犯罪，约占35.29%；有44个是非暴力犯罪，约占64.7%。可见中国刑法中的非暴力犯罪死刑罪名远远多于暴力犯罪死刑罪名。而美国刑法中则几乎没有非暴力犯罪死刑，因为美国刑法中的叛国罪也是备而不用的。

3.从死刑适用的地域来比较。除香港、澳门、台湾外，中国刑法中的死刑统一适用于全中国，并且都是根据同样的标准适用于全国各地。而美国刑法中的死刑则仅适用于40个保留死刑的司法区，而且不同的司法区死刑的适用标准也存在一定的差别。中美刑法中的死刑的适用在地域上的差异是中美两国不同的政治制度造成的。中国是实行“一国两制”的国家，中国的刑法不适用于香港和澳门地区。由于历史原因，中国的刑法在实际上不能适用于台湾地区。所以中国刑法中的死刑自然不适用于上述中国的三个地区。美国是一个联邦制国家，联邦有联邦的法律，各州有自己的法律，这就使得有些州可以保留死刑，有些州可以废除死刑；有些州对死刑做出这样的规定，有些州对死刑做出那样的规定。

（二）中美死刑的适用条件比较

在死刑适用的条件方面，中美两国相同之处有：死刑都只适用于故意犯罪，死刑都不适用于未成年人，都把一定的情节作为死刑适用的条件。在死刑适用条件方面，中美两国不同之处有：

1.我国刑法《总则》第48条和第49条规定了死刑适用的原则性条件和限制性条件。我国《刑法》分则在规定68个死刑罪名的同时也规定了死刑的具体适用条件。而美国刑法仅在规定具体的死刑罪名时规定死刑的适用情节（相当于我国《刑法》分则规定的死刑的具体条件）。

2.我国《刑法》除在总则中规定死刑不适用于犯罪时不满18周岁的人和审判时怀孕的妇女外，在分则中只规定死刑适用的具体条件，而没有规定不适用死刑的具体条件。而美国刑法既规定了死刑适用的具体条件又规定了不适用死刑的具体条件。而且美国刑法规定的死刑适用的具体条件和不适用死刑的具体条件在数量上差不多。如加利福尼亚州刑法规定了适用死刑的10种加重情节，同时又规定不适用死刑的10种减轻情节（see California penal code Ann.190.3.）。

3.我国《刑法》在规定死刑的适用条件时没有规定这些条件如何裁量。而美国刑法在规定死刑的适用条件的同时规定了这些条件裁量方式。

4.我国《刑法》把犯罪数额作为规定死刑适用条件的一种方式，有的直接规定只要达到具体的数额标准，就要适用死刑。如我国《刑法》第347条第2款。美国刑法中没有只把具体的犯罪数额作为死刑适用的标准的规定。

5.我国《刑法》没有把被害人的职务身份作为适用死刑的条件。美国刑法则较多地把被害人的职务身份作为适用死刑的条件。如加利福尼亚州刑法规定的10个适用死刑的加重情节中就有“被害人是和平官员”、“被害人是联邦法律执行官或者特工”、“被害人是救火人员”、“被害人是证人”4个加重情节是有关被害人职务身份的（see California penal code Ann.190.3.）。

6.我国《刑法》有7个绝对死刑罪名，这7个罪名是：劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪、暴动越狱罪、聚众持械罪、贪污罪、受贿罪。美国刑法中只有一个绝对死刑罪名，即间谍罪。

此外，我国《刑法》禁止死刑适用于审判时怀孕的妇女，而美国刑法不禁止死刑适用于审判时怀孕的妇女；美国刑法禁止对智障者适用死刑，我国《刑法》不禁止对智障者适用死刑。

二、中美死刑案件的诉讼比较

（一）中美死刑案件的一审的比较

1.中美死刑案件的审前程序比较。中美两国的死刑案件的一审都有审前程序，但两者间的差别较大。这表现为中国死刑案件的一审审前程序没有第一次出庭、初次听证、寻求死刑通知、认罪程序和陪审团的组成。总的来说美国死刑案件的一审审前程序比中国死刑案件一审的审前程序要复杂得多，被告人也享有更多的权利。特别就寻求死刑通知这一程序而言，说明美国在审前程序中就非常重视死刑案件。另外，美国死刑案件的一审审前程序中的起诉必须由大陪审团审核也是非常具有美国特色的。但它和认罪程序、陪审团的组成一样都是对抗制诉讼模式的产物。

2.中美死刑案件的定罪量刑程序比较。首先，美国死刑案件的定罪量刑是分开的，被称为双层分离审判程序（bifurcated proceeding）。［3］53而中国死刑案件的定罪量刑是不分开的。这是中美两国死刑案件在定罪量刑方面最大的区别。这里值得注意的是美国区分定罪和量刑两个阶段不仅可以防止把仅仅影响量刑的事由作为认定有罪的依据，而且也可以对是否判处死刑做出明确的判断，并充分听取控辩双方关于是否适用死刑的意见，从而确保死刑的正确适用。其次，美国死刑案件的定罪和量刑都形成了一定的裁决模式。如美国死刑案件的量刑裁决模式有三种裁量模式：“权衡型”模式；“非权衡”模式；“高度结构”模式。［3］159而我国虽然对死刑规定各种各样的具体条件，但却没有规定裁量模式。在我国这样幅员辽阔、死刑案件多发的国家没有死刑的裁量模式，不能不让人担忧死刑案件在全国范围能否做到统一适用。

（二）中美死刑案件的救济程序比较

为了便于比较分析中美两国死刑案件的救济程序，此处的救济程序包括中国死刑案件的上诉程序、复核程序、审判监督程序和美国死刑案件的上诉程序、州定罪后复核程序、联邦定罪后复核程序。

通过对比中美两国的死刑案件的诉讼程序，我们会发现美国死刑案件的自动上诉复核与中国死刑案件的复核程序各具特色，都发挥着保障死刑案件审判质量的作用。如果被告人提出上诉的话，中国的死刑案件既要经过上诉审，又要进行复核。在这样的情形下，中国的死刑案件比美国的死刑案件多了一层复核程序，这更利于保障死刑案件的质量。但是美国的死刑案件中还有州定罪后救济和联邦定罪后救济，这也是美国保障死刑案件的审判质量有特色的地方。总之，尽管中美两国死刑案件的救济程序差别较大，但他们在实践中如果能很好地实施，都能较好保障死刑案件的审判质量。值得注意的是，不能把美国死刑案件中的自动上诉复核与中国死刑案件的复核程序等同起来。

（三）中美死刑的赦免比较

美国所有保留死刑的司法区都规定死刑赦免制度（clemency）。美国死刑的赦免有三种方式和五种模式，美国在实践中也赦免了大量的死囚犯。我国没有专门的死刑赦免制度。我国《宪法》第67条和80条规定：全国人大常委会有权决定特赦，国家主席根据全国人大常委会的决定发布特赦令。这类似于美国死刑案件中的特赦。就死刑特赦而言，可以从以下几方面来比较：首先，从特赦的法律规范上看，美国死刑的特赦法律规定较为完善，美国法律对死刑特赦的模式、方式均有规定。而中国没有法律规定死刑的特赦。其次，从实际赦免的情形来看，美国特赦的死囚要比中国多。中国自1975年3月17日以后就没有特赦过罪犯（包括死刑犯）。美国特赦的对象几乎都是普通死刑犯，中国特赦的对象则绝大部分战争犯、反革命犯。

此外，我国《刑事诉讼法》第211条规定的“停止执行”和第212条第4款规定的“暂停执行”类似于美国死刑赦免中的“暂缓执行”（executive reprieve）。我国《刑法》中的死刑缓期执行减刑制度也类似于美国死刑赦免中的“减刑”（commutation）。

三、中美死刑比较研究的启示

（一）死刑立法方面的启示

通过以上比较，我们会发现中美两国的死刑立法差别很大，这种差别是两国不同的政治制度和历史文化传统造成的。因而，中美两国死刑的立法无所谓优劣，但各自都有不完善之处。通过比较分析，笔者认为中国死刑立法有以下几点需要完善。

1.死刑适用范围方面的启示

从总的死刑罪名数来看，我国刑法中有68个死刑罪名；在美国有26个保留死刑的州仅对谋杀罪规定了死刑，12个州对谋杀罪之外的叛国罪、贩卖毒品罪、劫机罪、造成身体伤害的绑架罪规定了死刑。可见，与美国相比，我国的死刑罪名实在太多了。从死刑罪名中的非暴力犯罪的数量来看，我国刑法中有44个是非暴力犯罪死刑，约占总的死刑罪名的64.7%；美国刑法中只有叛国罪是非暴力犯罪死刑。可见，与美国相比，我国刑法中的非暴力犯罪死刑罪名也太多了。中美死刑罪名的比较给我们的启示是中国在立法上应该削减死刑的罪名，即缩小死刑的适用范围。

2.死刑适用条件方面的启示

我国《刑法》在分则中只规定死刑适用的具体条件，而没有规定不适用死刑的具体条件。而美国刑法既规定了死刑适用的具体条件又规定了不适用死刑的具体条件。而且美国刑法规定的死刑适用的具体条件和不适用死刑的具体条件在数量上差不多。如加利福尼亚州刑法规定了适用死刑的10种加重情节，同时又规定不适用死刑的10种减轻情节。笔者认为，这一点值得我国借鉴。在刑法中既明确规定适用死刑的具体条件，又明确规定不适用死刑的具体条件，有利于法官公正裁决死刑案件。

3.死刑规定方式方面的启示

我国刑法中有劫持航空器罪、绑架罪、拐卖妇女儿童罪、暴动越狱罪、聚众持械罪、贪污罪、受贿罪7个绝对死刑罪名。美国刑法中只有间谍罪规定了绝对死刑。可见，我国刑法中的绝对死刑大大多于美国刑法中的绝对死刑。而且，美国刑法中的绝对死刑是备而不用的。死刑是一种极为残酷的刑罚，因而死刑的适用应极为慎重，而且适用死刑时要考量各种情况，应该给法官自由裁量权。绝对死刑的不合理性不容置疑，应该取消刑法中的绝对死刑。早在1976年美国联邦最高法院在Wodson v.North carolina与Stanishlavis Robort v.lousiana案中均以五比四的多数认定路易斯安那州和北卡罗来纳州的绝对死刑违宪，理由是这两州的绝对死刑禁止法官考虑具体案情，是专断的。绝对死刑排除法官考察各种具体情况，显得非常僵硬。总之，取消我国刑法中的绝对死刑，变为选择性死刑，即将“处死刑”改变为“处无期徒刑或者死刑”。

4.调整刑罚结构、构建死刑替代措施

美国刑法除规定了死刑外，还规定了不可假释的终身监禁，可以假释的终身监禁，有期徒刑等。我国《刑法》除规定了死刑这种主刑外，还规定了无期徒刑、有期徒刑、拘役和管制。在死刑与其他刑罚的协调方面，美国刑法优于中国刑法。因为中国刑法中的无期徒刑是可以减刑的；死缓没有故意犯罪的要减为无期徒刑，确有重大立功表现的要减为15年以上20年以下有期徒刑。根据陈兴良教授的研究，生刑（包括死缓，无期徒刑，有期徒刑等刑罚方法）最高刑为24年，与死刑相比太轻了。［1］因而，应该调整我国刑法的刑罚结构。再有，如上文所述废除一些死刑罪名后，由于从死刑一下改为有期徒刑、落差太大，也应该调整刑罚结构，构建死刑替代措施。

至于如何调整刑罚结构，笔者设想如下。一些死刑罪名废除后，应该以特殊的无期徒刑替代死刑。而这就必然引起刑罚结构的调整。由管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑组成的主刑应该调整为由管制、拘役、有期徒刑、可以假释的无期徒刑和不可以假释的无期徒刑、死刑组成的主刑。相应的无期徒刑也应分为一般的无期徒刑和特别的无期徒刑：一般的无期徒刑就是现行《刑法》中的无期徒刑，特殊的无期徒刑就是用来替代死刑的不可假释且不可减刑的无期徒刑。

（二）死刑案件诉讼方面的启示

通过以上对中美死刑案件的诉讼比较，笔者认为在借鉴美国死刑案件诉讼程序的基础上，我国的死刑案件一审诉讼程序和救济程序有如下需要完善的地方。

1.死刑案件一审诉讼程序方面的启示

（1）建立死刑案件定罪和量刑分离程序。中国死刑案件在审判中一般也是明确先定罪后量刑。但由于没有明确的区分，就会导致法官很难区分定罪的事实、情节和量刑的事实、情节，不利于保障死刑案件的审判质量。因而，建立死刑案件的定罪和量刑分离程序是必要的。

（2）构建死刑的裁量模式。美国的死刑有三种裁量模式，而中国的死刑却没有一个统一的裁量模式。死刑的裁量是生命攸关的事情。我国幅员广阔，各地区的司法水平差距又很大。我国的刑法总则和分则虽然都规定了死刑的适用条件，但总则规定的“罪行极其严重”不好操作，分则规定的“危害特别严重”、“情节特别恶劣”等不好裁量。因而，构建死刑的裁量模式是非常必要的。当然，如何去构建死刑的裁量模式则需要刑法学者和实务界人士一起共同努力。

（3）完善死刑案件的辩护制度。在美国，死刑案件的律师辩护做得比较好。例如，纽约州有系统的律师培训、认证制度。死刑案件的辩护律师，不管他们是公共律师事务机构的，还是私人律师辩护办公室的律师，每年都要系统地得到有关辩护技巧、业务等方面的专业培训和检查。这一点也值得中国借鉴。

2.死刑案件救济程序方面的启示

（1）实行死刑案件的强制上诉制度。如前文所述，死刑案件由于关乎被告人的生命，死刑案件无论慎重到何种程度都不算过分。因而，在中国死刑案件的诉讼中有引进强制上诉的必要。

（2）构建我国的死刑赦免制度。美国的死刑赦免制度较为完备，在实践中也发挥了较大的作用。而中国没有专门的死刑赦免制度，我国《宪法》规定的特赦也30多年来没有发挥作用。既然我国《宪法》规定了特赦制度就应该将它付诸实践。至于我国的死刑赦免制应如何构建，笔者认为主要从以下几方面来构建：

①赦免死刑的范围应是我国《刑法》规定的死刑犯罪。

②赦免死刑的条件。这一问题比较复杂，但我国学者提出应借鉴美国的赦免的条件。笔者认为确实应该如此。美国死刑赦免的条件可以作为我国死刑赦免的参照条件：被告人因丧失心理能力、智力迟钝等失去理智行为的能力；是否有罪存在疑问；检察官明确的要求；在犯有同样罪行的同案犯中刑罚不平等或完全不相称；公众认为该行为人无须执行死刑；具有减刑情节，但司法过程中对此考虑不周；行为人在等待执行死刑时改过自新；从道德的角度看，死刑是不公正的；审判不公正等等。［4］

③赦免死刑的程序。可以考虑在全国人大常委会下面设立死刑赦免委员会，被告人、检察院、法院都享有申请赦免死囚犯的权利。

④赦免死刑的方式应包括暂缓执行、减刑和特赦。我国死刑案件从宣告判决到执行时间比较短，而对特赦又必须慎重考虑。如果有死刑暂缓执行制度的话，就可以有充分的时间来考虑是否对死刑犯进行特赦。因而暂缓执行有利于特赦的实施。特赦把死刑犯一下子释放出来，对于许多中国老百姓来说恐怕难以接受，从死刑犯到无罪的人也确实落差太大了。因而，可考虑把死刑减刑作为死刑赦免的一种方式。当然，在一般情形下，死刑只能减为无期徒刑。

［1］陈兴良，周光权.刑法学的现代展开［M］.北京：中国人民大学出版，2006：409.

［2］黄京平，石磊.简析我国非暴力犯罪及其死刑立法［M］//赵秉志.中国废止死刑之路探索——以现阶段非暴力犯罪废止死刑为视角.北京：中国人民公安大学出版社，2004：6.

［3］Linda E cater and EllenKreitzberg，Understanding Capital Punishment Law［M］.New York：Lexis Nexis，2004：53.

［4］赖早兴.中美死刑赦免制度及其比较——兼论我国死刑赦免制之完善［C］//赵秉志，邱兴隆.死刑正当程序之探讨——死刑正当程序学术研讨会文集.北京：中国人民公安大学出版社，2004：227.

［责任编辑：才璎珠］

曾赛刚（1978-），男，江西樟树人，大庆师范学院法律系教师，从事刑法学研究。

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1006-2165（2010）01-0050-04

2009-04-23