积极行动的法哲学思索——以美国为例

陈霞明

(湖南理工学院 政法学院，湖南 岳阳 414006)

为了提高少数种族和妇女等在公共和职业生活的参与程度，许多国家规定了试图帮助社会弱势群体的政策。在学理上，这种政策通常被称为“积极行动”。①美国宪法并无积极行动的只言片语，但有广泛的积极行动实践。而有些国家则在宪法中明确授权实施积极行动，并做了较为详尽地规定，印度就是一个典型。但无论宪法有无积极行动的明确授权，这种政策的实施都引发了激烈争论，在一些国家，甚至导致了暴力冲突。对积极行动的争议反映出若干理论之间的对立，主要有形式平等与实质平等之间的对立，个人权利与集体权利之间的对立，而争论的中心观点是平等。

一、形式平等与实质平等理论的对立

(一)形式平等与实质平等的含义及两种平等理论对立的体现

平等理论见仁见智，但其中最具代表性的是形式平等理论与实质平等理论。但理论界对于形式平等与实质平等的界定较为分歧。本文在此采纳这样的界定，“形式平等是指国家承认所有的人在法律上一律平等，在法律权利和义务上给以相同的对待，禁止差别待遇的歧视对待”，“实质平等是指国家对形式上的平等可能导致的事实上的不平等，针对具体情况和实际需要，对特定的人群在经济上、社会上、文化上等方面与其他人群存在着事实上的差异，根据理性的、合理的、正当决定，采取某些适当的、合理的、必要的区别对待的方式和措施，为实现实质上的平等而采取的措施，从而在实质上为公民提供平等发展的条件，缩小仅仅由于形式平等造成的差距，其目的是为了实现实质上的平等”。[1]形式平等在近代宪法规范中被表述为“法律面前平等”、“法律上的平等”，也可以称之为“规则的平等”、“机会平等”。实质平等以追求事实上的平等为目标，也可称为“物质的平等”或“条件的平等”。在保障宪法平等权的过程中，如何处理好各种平等之间的关系很重要，但最为根本的是处理形式平等与实质平等之间的关系。

积极行动只有以实质平等观念为基础才能证明是正当的，因为实质平等要求不一样的待遇。对积极行动的争议反映了形式平等与实质平等理论之间的对立。譬如，在美国，批评者认为，积极行动反映了从机会平等的高尚理想堕落为“统计上的差异”。在他们看来，积极行动背离了哈伦大法官在Plessy 案中所宣称的宪法是“色盲”的理念。[2]他们强调，给少数种族和妇女以优惠待遇，和当年优待白人一样，都违反法律的平等保护。赞成者则认为，由于当年优待白人和男子导致的不平等流毒至今没有肃清，只有对少数种族和妇女以优惠待遇，才能真正消除由于种族歧视和性别歧视产生的不平等。[3]形式平等与实质平等理论的对立也反映在有关司法判决中，反对积极行动的大法官以形式平等立论，如在Adarand案中，大法官托马斯指出：“在旨在使某个种族屈服的法律和旨在以种族为基础分配福利以便促进目前的某些平等观念的法律之间，存在着‘道德和法律上的等同’。政府并不能使我们平等，政府只能承认，尊重和保护我们在法律面前人人平等。”[4]赞成者强调对社会现实检验的必要性，认为实质平等理念不抵触法律的平等保护。如在Bakke案中，布莱克曼大法官说：“为了克服种族主义，我们必须首先考虑种族，此外别无他途。为了平等地对待某些人，我们必须有差别地对待他们。”[5]在前述的Adarand案中，对判决表示异议的史蒂文斯和金斯伯格大法官指出，“在一项旨在使等级制度永久化的政策和一项意欲消除种族从属的政策之间，不存在道德或宪法上的等同。……以种族为基础的纠正性优先体现了相反的冲动：一种促进社会平等的渴望。”并认为，由多数代表所作出的、使某个弱势少数群体受益而让多数的选民承受附带代价的决定在某些场合下与平等的理想完全吻合。[4](P939,941)当然，形式平等的理念构成美国对平等保护条款进行司法解读的基础。在Croson案中，最高法院在判决意见中说：“第十四修正案的中心目标是促进我们所有公民平等机会的国家目标的实现。”[6]

(二)形式平等与实质平等的冲突及处理理论

如前所述，形式平等追求的是机会的平等、规则的公正、竞争的公平，这种平等观念对于自由的优先性给予了绝对的肯定。形式平等理念废除了封建等级制度以及基于种族、性别等不合理的差别待遇，它通过自由竞争使一部分人实现了与他人在现实意义上的平等，这对于封建社会以及存在种族歧视、性别歧视的社会制度是一种巨大的进步。但由于社会的各个成员自身所不能改变的客观原因，如自然资源、社会资源的先天拥有和分配不均、自然和历史形成的社会和个体差异等，绝对的实行和保障形式平等就可能导致事实上的不平等。对于少数种族和妇女而言，主要是由于他们在历史上曾遭受歧视以及文化传统等因素的影响，纯粹的形式平等并没有实现少数种族与多数种族、妇女与男性事实上的平等。那么，为了实现事实上的平等，必然的结论就是，“一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节而导致的问题时，会采取这样一种方法，即以基本需要的平等去补充基本权利的平等，而这可能需要赋予社会地位低下的人以应对生活急需之境况的特权”。[7]但我们就面临着如何回答这样的一个问题，即，“要实现平等，我们今天是让每个人都站在同一条起跑线上呢，还是给予少数申请者以先跑的资格？当然设计这种先跑资格是为了弥补这些申请者团体过去受到的歧视和不公正及可能的不良后果的”。[8]但我们只能是要么让每个人都站在同一条起跑线上，要么是给予少数申请者以先跑的资格，而无法做到两者兼得。用哈耶克的话来说，就是：“从人们存在巨大差异这一事实出发，我们便可以认为，如果我们给予他们以平等待遇，其结果就一定是他们在实际地位上的不平等，而且，将他们置于平等地位的唯一方法也只能是给予他们以差别待遇。因此，法律面前人人平等与物质的平等不仅不同，而且还彼此冲突；我们只能实现其中的一种平等，而不能同时兼得二者。”[9]

既然形式平等与实质平等彼此冲突，那么该如何来处理两者之间的关系呢？一些学者主张形式平等，反对实质平等。哈耶克就说，“一般性法律规则和一般性行为规则的平等，乃是有助于自由的的唯一一种平等，也是我们能够在不摧毁自由的同时所确保的唯一一种平等”，“主张自由的论辩不仅承认个人是非常不同的，而且在很大程度上还是以此一认识为基础的。然而，它坚持认为，这些个人间的差异并未给政府提供任何理由以差别地对待他们。它还坚持认为，如果要确使那些在事实上存在差异的人获得生活中的平等地位，那么就必须反对国家对他们施以差别待遇”。[9](P102,103)罗尔斯则试图区分形式平等与实质平等的不同适用领域来兼顾两者，并坚持形式平等优先于实质平等。他提出了制度的两个正义原则，而这两个正义原则的最后陈述规则是：“第一个原则：每个人对与所有人所拥有的最广泛的平等的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会和经济的不平等应这样安排：使它们①在与正义的储存原则相一致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益；并且②依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所有人开放。”[10]可以说，第一个正义原则体现的是形式平等，它是对平等所作的基本保障。第二个正义原则是社会和经济的不平等的解决，即对实质平等的解决。而根据他对正义原则及其关系的设定可以看出，他是要在坚决维护个人自由权利和机会平等的基础上，通过引入差别原则，尽量限制社会的不平等，对社会的、经济上的弱势群体进行适当的补偿。换言之，罗尔斯的正义原则一方面要优先维护自由权利和形式上的机会平等，另一方面则试图对经济利益进行再分配以达到一种实质平等。他提出对形式的机会均等原则进行修正，“为了平等地对待所有人，提供真正的同等的机会，社会必须更多地注意哪些天赋较低和出身于较不利的社会地位的人们。这种观念就是要按平等的方向补偿由偶然因素造成的倾斜。遵循这一原则，较大的资源可能要花费在智力较差而非较高的人们身上”。[10](P101)

(三)形式平等与实质平等原理在我国的适用

应该说，中美两国积极行动的语境不同，美国支持积极行动的基础较弱，而中国则相反。这是因为：其一，美国宪法并无积极行动的明确授权，我国宪法则有针对少数民族和妇女的积极行动授权的明确规定，如宪法第4条第2款、第48条第2款、第122条第1款。其二，中美两国的平等理念不同。美国社会主流的平等理念是形式平等，倾向于不支持积极行动。有学者就指出：“最近，我们国家的穷人和社会中处于不利地位的人也对这一平等的充分与现实性提出质问，并且敦促缩小事实上不平等，但在我们的宪法理论中则不存在这样的概念。”“在宪法原则与事实中，美国赞成平等的法律保护与平等机会。”[11]与形式平等占据主导地位相契合的是自由主义的社会体制。这是因为，“一般来说，在自由主义的社会体制之下，所有的权利和制度极端地说来都是为保证增进个人之自由而存在，也正因为这样，权利和制度才有价值。当然平等也不例外。”“为了保障自由以能让个人的个性和能力成分发挥出来，这种必要的平等，说到底还是只要能保障社会构造中的形式上的机会均等就可以了，不能在实质上介入其中。如果在实质上也加以控制，就会破坏自由竞争的社会体系，阻碍个人幸福与社会福利的发展”。[12]与自由主义相一致的是个人主义，而个人主义包含着这样的信念，即：每个人对他(她)的命运负责，每个人基于个人的能力和努力有平等的成功和失败的机会，由此所产生的不平等被认为是公平和公正的。而在中国的政治思想史上，平等理想的一个主要方面就是一脉相承的大同和均平思想，这种思想是以实质平等甚或结果的平等作为价值追求的，因而积极行动也更为国人的理念所支持。且“与西方近代宪法不同，传统的社会主义宪法曾力图彻底地追求实质上的平等理念。”[13]

由于我国宪法明确授权采取积极行动措施，这种措施违宪与否的问题当然省去了不少口舌之争，而且传统也倾向于支持积极行动。但即便如此，在实施积极行动的过程中，仍需要正确认识并处理形式平等与实质平等的相互关系。对此，我们需要注意如下几点：

其一，为了克服单纯的形式平等所造成的缺陷，现代宪法或多或少的吸收了实质平等的原理，但实质平等原理仅仅是对形式平等原理进行修正和补足，它并没有完全取代形式平等原理。形式平等与实质平等各有不同的适用范围，一般来说，形式平等仍然对精神、文化活动的自由、人身自由与人格的尊严乃至政治权利等宪法权利的保障上，而实质平等原理主要适用于对社会经济权利的保障上。

其二，单纯的形式平等有其不足，单纯的实质平等同样存在缺陷。实质平等包含着价值判断，因而缺乏确定的标准，其适用不易。学者Alexy就指出，“因为法律平等原则只关注待遇行为本身而非行为的许多后果，因此，法律平等远比事实的平等更容易适用，且适用起来也更有信心。一个父亲给他的两个孩子同一型号的球就完全满足了关涉行为的平等而无需过多地考虑而且也很确定。相反，他是否因此带来了一定程度的关涉结果的平等则是不确定的和很难判断的。如果一个孩子对礼物满意，而另一个感到失望，那么就不存在关涉结果的平等，至少在平等的满意方面是如此。而平等满意的标准是事实的平等一种最不确定的标准”。[14]

其三，过分强调实质平等，甚至结果平等，必然导致平均主义泛滥、对自由价值的牺牲以及国家权力介入形成的特权。这一点也为无数的学者所警醒，“人们越是致力于争取更大的或更多的结果平等，人们就越可能限于等级、特权和精英专制的泥坑”。“任何旨在实现结果平等的社会工程都将导致权力的集中和国家的干预，这种集中和国家干预对个人的自由和权利的平等构成极大的威胁，还将招致对个人成功机会和财产的剥夺，从而妨碍个人的自立和自强”。[15]

二、群体权利与个人权利的对立

(一)群体权利与个人权利理论及其体现

以对种族方面的积极行动的争议为例，它反映了两种对立的种族公正理论，一种是群体权利理论，一种是个人权利理论。群体权利理论以辨认群体的方法来对待种族歧视和适宜的纠正种族歧视的方法，根据这一理论，所有在传统上处于不利地位的少数种族的个人都有资格得到优惠。对立的个人权利理论则认为，纠正歧视的方法只能对那些可以证明他们曾遭受邪恶歧视的个人适用。在美国，支持者以少数种族、妇女作为整体在历史遭受歧视而处于不利地位来为积极行动辩护；反对者则坚持个人权利理论，他们批评说，“这项特殊照顾政策把以族裔和肤色为基础的少数族权利置于美国公民权利之上。”[16]

群体权利与个人权利理论的对立也反映在美国最高法院大法官的判决意见中，如在Bakke案中，马歇尔法官说：“在20世纪的美国，没有必要让单个的黑人展示他们作为歧视的受害人。我们社会的种族主义已经弥漫到这样的程度，以至于无论其财产状况或地位如何，没有人能成功地逃避它的影响。黑人在美国的经历与其他的族群相比，不是在程度上的不同，而是在种类上的不同。”[17]而鲍威尔法官在判决意见中指出，“上诉方地方优先录取方案的致命缺陷是它漠视第十四修正案所允诺的个人权利”。[4](P941)在有关积极行动的案例中，最高法院的多数法官肯定了平等保护条款授予个人而非群体以权利这一观点。在Croson案中，最高法院在判决中指出：“如最高法院过去曾指出的，‘就其语言来说，第十四修正案第一部分阐明的权利是对个人的保证。它确认的权利是个人权利’。”[4](P885)最高法院在Adarand案重申“基本的原则是：宪法第五、第十四修正案，乃至宪法保护的是个人而非群体”[4](P907)在Wygant案中，最高法院指出：“我们面前的上诉人不是‘作为一个群体的白人教师’。他们是……宣称由于他们的种族而被解雇的个人。”[18]这说明，美国最高法院在法律上是否认群体权利的。至于个中原因，在学者们看来，它与美国的个人主义传统有关。“在法律上否认群体权利与政治自由主义相一致，自由主义仍是美国传统的、处于支配地位的政治理论，其核心是个人主义”，[19]“在当代多元主义的政治过程中，我们习惯于以群体利益的方式来思考问题。而我们的法律制度是奠基于个人主义，不易容纳群体权利的理念”。[20]

(二)对群体权利与个人权利理论的评析及我国积极行动的实施问题

鉴于国家、社会在历史上对少数种族、妇女等弱势群体的歧视及其影响，这些群体成员被剥夺了平等机会，那么通过积极行动来提高他们的地位在政治上就是可欲的。但采取“群体权利”视角的积极行动并不是无可质疑的。以种族积极行动来说，只要是少数种族的成员，都可以享受优惠，实际的情况可能是，某些享受优惠的人在经济上、社会上并不处于不利地位，而被积极行动所排斥的非少数种族本身也是由不同的少数群体所组成的，和与他们竞争的少数种族的具体的成员相比，可能在社会上、经济上处于不利地位，而积极行动不考虑竞争某一地位(如工作岗位、大学招生名额)的白人和黑人申请者的具体情况，因而可能造成处于有利地位者享受优惠，而处于不利地位者则不能的情形。这一点也为波斯纳所指出，“积极行动趋向于使那些已经处于最有利地位的黑人受益，而以牺牲那些处于最不利地位的白人为代价。可以想一想大学入学中的积极行动。因放松常规入学标准，一些黑人获得了入学机会，他们当然不会把那些最强有力的白人申请者挤出围；他们会把那些边际的申请人挤出去，事实上，这些申请人跟他们的情况差不多，只是种族不同而已”。[21]在群体权利视角下，积极行动还面临着过错原则的诘问，这一原则要求每个人只应该对自己的而非他人的行为负责，因此，个人不应该为社会和历史上的损害他人的行为付出代价或承担赔偿责任。比如，我们假设发生在美国的一个这样的案件，其当事人是新近从欧洲移民过来的白人，他们就认为自己的祖先远在欧洲，并没有在美国的种族歧视历史上歧视过黑人，但由于他是白人，在竞争某些职位时，积极行动政策将其置于不利的地位。在相关案例中，一些大法官就指出了积极行动在过错原则方面所存在的缺陷。

采取群体权利视角的积极行动存在着缺陷，但个体权利理论同样存在不足。如果坚持纠正歧视的方法只能对那些可以证明他们曾遭受邪恶歧视的个人适用，那么就需要对积极行动政策所涵盖的群体的每一个个体的具体情况加以鉴别，这又不符合行政便利的原则，也会阻碍积极行动的实施。至于积极行动所导致的“无辜的”受害人则更是一个复杂的问题。事实上，无法坚持绝对的过错原则。

美国在法律上对群体权利的否认并不妨碍我们认可群体权利，毕竟我们的法律制度并不是奠基于个人主义。在我国，通过积极行动来改善落后群体的境遇不但是一个可欲的目标，也是合宪的目标。但即便如此，非受惠者的个人权利同样也应得到关注。在目标的可欲性获得肯定的前提下，余下的问题就是对手段适宜性的考量。鉴于积极行动是对非受惠者权利限制的一种情形，那么就应当遵循权利限制的比例原则。比例原则包括了三个次要原则，即妥当性原则、必要性原则以及狭义比例原则。[22]而其中的必要性原则要求在手段可以达到目的已经获得肯定之后，在所有能够达成目的的方式中，选择对权利最少侵害的方法。在美国有关积极行动的违宪审查案例中，最高法院要求，要通过违宪审查，积极行动政策必须是“严密设计的”(narrowly tailored)。所谓“严密设计”是指积极行动所使用的手段对实现目标来说是必要的，亦即这种手段是在不存在种族或性别中立的，或者至少是给非受惠者造成较少负担的但可以同样达成目标的替代方案的情况下才采用的。譬如，在Bakke案中，美国最高法院裁定加利福尼亚大学戴维斯分校的特别录取方案——配额制是违法的，同时裁定可以在录取过程中考虑种族因素，即认可将种族和原族群同其他因素全面考虑的招生方案。在配额制下，由于地位(如招生名额、工作岗位等)无法分割，赋予某个人以某种地位，必然就会产生排斥其竞争者的效果。换言之，这是一种零和博弈(zero-sum game)。与配额制相比，将种族和原族群同其他因素全面考虑的招生方案是一种附加审核制，在这一机制下，族裔因素可以占有一定的权重，但不能起到确保少数族裔申请者入学的决定性作用，因而对非受惠者不利影响要少一些。迄今为此，美国高等教育录取政策中的积极行动判例共涉及四种政策类型，分别是配额制、双轨制、加分制和附加审核制。其中，除附加审核制得到法院的认可外，其余的三种都遭到否决。以Grutter案为例，在该案中，最高法院对于基于种族的积极行动计划确立了四个严格审查的标准，其中之一就是，必须给予每个申请者“真实的、个别化的考虑”。法院宣判，“一个大学的招生计划必须保持足够的灵活，以确保每一个申请人都以一个个人被加以评估，而不是根据他的种族来决定他的申请。在一个存在种族意识的招生计划中，这种个别化考虑的重要性是极为重要的”。[23]具有种族意识的个别化的考虑既满足了必要性原则的要求，又兼顾受惠群体和非受惠者的利益，值得我们借鉴。

三、结语

人权是天生的平等派，是人类几千年来孜孜以求的重要目标。作为社会实践的一种，平等权或平等原则已经为各国宪法所普遍确认。但宪法的这一规定并未带来少数种族和妇女等群体事实上的平等，包括美国在内的许多国家制定了试图帮助社会弱势群体的积极行动政策，但这种政策并不是无可争议的，正如有学者所指出的，“积极行动是希望促进社会平等的社会的一种政策选择。与此同时，这一政策仍深深地陷入争议之中。因此，曾适用积极行动政策的社会无一能提出一种方案，使它可以被国内各种竞争的社会利益所接受”。[24]这反映了平等问题解决的难度，诚如乔·萨托利所言，平等“是我们所有理想中最不知足的一个理想。其他种种努力都有可能达到一个饱和点，但是追求平等的历程几乎没有终点。这尤其是因为，在某个方面实现的平等会在其他方面产生明显的不平等。如果说存在着一个使人踏上无尽历程的理想，那就是平等”。[25]

[注释]

①作为法律用语的“积极行动”在英语中对应的词是“affirmative action”,由于缺乏学理传统，该词在翻译中出现了多种译法，如翻译为“肯定性行动”、“正面行动”、“赞助性行动”、“纠正歧视行动”、“纠偏行动”、“积极行动”等，本文在此采用“积极行动”。

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