动产抵押制度之矛盾考察

□向逢春 [武汉大学 武汉 430072]

动产抵押制度之矛盾考察

□向逢春 [武汉大学 武汉 430072]

我国物权法规定了动产抵押制度，并采公示（登记）对抗主义。动产抵押制度突破了传统民法对典型担保的设计，因而在理论上产生了许多难以克服的障碍，公示对抗主义则直接导致同一物上物权的冲突与对抗，因此造成物权法中出现了结构性矛盾。将动产抵押制度纳入到物权法典中仍值得商榷，在今后的民法典编纂中应结合相关制度（如让与担保制度）的考察对该制度之取舍进行慎重考虑。

动产抵押；公示对抗主义；登记；善意第三人

（一）对登记对抗主义“善意第三人”的简析

一般而言，所谓“善意”指的是不知情，也就是不知道或者不应当知道[1]295、307，[2]441-442。

而对于“第三人”范围，学界有分歧。有学者认为，“所谓第三人，是指对于动产有权利要求的任何第三人，包括但不限于该动产的取得人、该动产的其他担保权人以及依照合同或者其他债的发生原因而得以对该动产主张权益的人”[3]。台湾地区司法实务亦认为，所谓不得对抗善意第三人，既包括在该抵押物上登记抵押权的抵押权人，也包括一般债权人[4]。也有学者认为“一般来讲，主要是指与抵押权冲突的其他物权人。在抵押物被再次抵押的情况下，是指前顺位或者后顺位的抵押权人”[1]462、“是指已经办理了登记的物权人”[5]。我国立法部门解释：“所谓善意第三人，就是指不知道也不应当知道物权发生了变动的物权关系相对人”[6]69，[7]37。概括而言，学界和立法部门都认同物权第三人——在同一标的物之上接受所有权让与和他物权设定的第三人——属“第三人”范围，但对于债权第三人是否属于“第三人”范围，有肯定和否定之分歧。

从相反角度解析，对于恶意第三人，即知道或者应当知道动产已被抵押的人，未经登记也可对抗之，如我国立法部门在对第189条的说明中进行具体解释，“办理与不办理抵押登记的法律后果是不同的，如果未办理抵押登记，浮动抵押的财产被再次设定抵押权，后位的已登记的抵押权人，只要不知道也不应当知道该财产已被抵押的事实，就可以就该抵押财产优先于前位抵押权人受偿”[6]414，[7]346。由该解释能够推断出：后位的已登记的抵押权人，如果知道或应当知道该财产已被抵押的事实，就不能就该抵押财产优先于前位抵押权人受偿，也就是说，后位抵押权人若为恶意第三人，即使登记了也不能对抗前位未登记的抵押权人。

（二）登记对抗主义之“善意”在动产抵押适用中导致的悖论

根据上述得出的“未经登记也可对抗恶意第三人”的结论，结合《物权法》第199条：同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。以下用例证的方式说明登记对抗主义在动产抵押适用中所导致的悖论。

前提：甲就其一台价值昂贵的机器按时间先后顺序依次为A、B、C三个债权人分别设定了抵押权：

例1：如果三个抵押权均未登记，B在设立抵押权时知道设立在先的A的抵押权（B相对于A为恶意第三人），C在设立抵押权时对设立在先的A、B的抵押权均不知情（C相对于A、B均为善意第三人），那么在A、B、C三人同时就该机器受清偿时，根据《物权法》第199条第（三）项，A、B、C的抵押权均未登记，按照债权比例清偿，但这与动产抵押登记对抗主义相矛盾。因为A可以对抗恶意的B，故A要优先于B受偿；但C相对于A或者B而言均是善意第三人，那么A就不能对抗C且B也不能对抗C（同理C也不能对抗A、B）。结果，从A的角度得出：A要优先于B而与C同时受偿；从B的角度得出：B要劣后于A而与C同时受偿；而从C的角度得出：A、B、C三人同时受偿。由此推导出相互矛盾的结论，导致A、B、C的受偿顺位根本无法确定。

例2：如果 B知道了设立在先而未登记的A的抵押权后，就在自己设立抵押权时办理了抵押登记，根据第199条第（二）项，B就可以对抗A，即恶意的B将其抵押权登记后，就从劣后于A受偿变成优先于A受偿，但这与未经登记也可对抗恶意第三人的推论相矛盾。而如果认为B即使登记了，仍然因其对A之恶意而不能对抗A，又会出现下面的矛盾结论：

例3：如果C在设立抵押权时进行了登记，根据第199条第（二）项，可得出C因其抵押权登记且为善意而优先于未登记的A受偿；因B的抵押权先于C登记，根据第199条第（一）项，C要劣后于B受偿；但B因其对A之恶意而要劣后于A受偿。结果，从A的角度得出：受偿顺位依次是C、A、B；从B的角度得出：受偿顺位依次是A、B、C；而从C的角度得出：受偿顺位依次是B、C、A。还是推导出相互矛盾的结论， A、B、C的受偿顺位仍无法确定。

若在同一动产上有更多已登记及未登记抵押权并存且又有善意、恶意的情形，那结论就更荒唐了。

根据前述三例中因动产抵押权人主观善意、恶意之别而导致的悖论，再结合第199条关于数个抵押权清偿顺序之规定进行分析，只能推出对于动产抵押权受偿顺序的规制中应该不问后设立抵押权人的善意、恶意（即不问后设立抵押权人是否知道在先设立的抵押权），才能得出符合逻辑的结论。如在例1中，A、B、C三人均未登记抵押权时不问B之善意恶意，三者相互间均不得对抗，按照各债权的比例同时受偿；在例2中，登记了抵押权的B先受偿，之后未登记抵押权的A、C同时受偿：在例3中受偿顺位依次为B、C、A。这样，第188条、第189条规定的“未经登记不得对抗善意第三人”之“善意”就已被第199条所击破。从经济角度分析，在市场经济社会中，社会生活中的正当自由竞争正是社会持续发展的内在动力，通过正当手段公平竞争以实现利益最大化无可厚非，价高者得、质优者胜符合现代社会公平理念。登记对抗主义赋予权利人选择或放弃登记的意思自治，若因先设定抵押权人放弃登记、怠于登记，而苛求于后设定抵押权人的恶意并对抗之，公平何在？

但如果认为此“善意”之规定在动产抵押中毫无意义，那又会产生新的问题。下面再结合《物权法》第108条：善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。对登记对抗主义之“善意”在动产抵押适用中导致的悖论继续进行分析。

1.在动产抵押权未登记的情况下

在对第108条的释义中，立法部门认为，善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭。例如，该动产上有抵押的权利，抵押权消灭。但是，善意受让人取得动产时，知道该动产已被抵押，抵押权不消灭[6]244,[7]197。学者也持相同观点：动产的善意取得中，善意受让人取得动产后，该动产上的物上负担，如设定的抵押权，归于消灭，除非善意受让人当时已经知道抵押权的存在[1]309。如果受让人知道或者应当知道该权利的存在，就表明其不是善意的，因此，即便受让人善意取得了所有权，也应当承受动产上的其他权利负担。例如，甲在动产上设定了抵押，未办理登记，然后将该动产转让，而受让人乙在受让动产时，如果事先知道在动产之上设定了抵押，因而是恶意的，所以，即使构成了善意取得的条件，可以发生善意取得的效果，但因为他对动产抵押权的设立是知情的，因而当抵押权人追及该动产时，基于善意取得的所有权不能对抗抵押权。但如果受让人在受让该动产时，确实不知道其上有抵押权，他在取得动产以后，该动产之上的抵押权消灭[2]451－452。若此，引申一步，既然对于善意取得动产所有权的人在恶意时（善意取得人在受让动产时对于所有权取得是善意的，但对于该动产上设定的其他物上负担是知道的）仍不能免除物上负担，则对于继受取得动产所有权的人而言，其在受让时知道该动产上设定的物上负担同样也不能被免除。那么再回到例1中：如果另一商人乙受让了甲的机器，乙受让时知道（恶意）在该机器上A设立的未登记的抵押权，但不知道（善意）B、C设立的未登记的抵押权，根据上述解释，则A可以对抗乙而B、C不能对抗乙，即对于乙而言，乙所取得的机器上只负担A的抵押权，但B、C的抵押权消灭。

进而言之，虽然根据上述三例并结合第199条进行分析得出结论：A、B、C三人均未登记抵押权时不问第三人B之恶意与否——三者相互间均不得对抗；但根据上述适用第108条得出的结论，却要关注受让所有权的第三人乙之恶意与否——A可以对抗乙而B、C不能对抗乙，继而推出：未登记的动产抵押权人A虽然不能对抗未登记的恶意抵押权人B，但却能对抗恶意的动产所有权受让人乙，或者说，在恶意的情形下，未登记的抵押权得对抗最基础、最重要、最典型的物权——所有权，却不得对抗与其同质的其他未登记的抵押权——同种恶意情形却被不同对待，那么，何种情形不问第三人的善意与否？何种情形又需要考虑呢？令人困惑。

2.在动产抵押权已登记的情况下

按照登记对抗主义的理论，动产抵押权未经登记，不得对抗善意第三人，当其已登记，完成了公示，从逻辑上理解当然应该具有对抗任意第三人的完全效力，若第三人受让动产后，不论其是否真正知道抵押权的存在，该动产上已登记的抵押权都不消灭，抵押权人仍可就该动产优先受偿。这就等于要求进行动产交易的第三人必须时时注意履行一项关键性义务——就该动产是否被设定抵押进行查询，否则有受让负担了抵押权的动产之虞。动产交易如此频繁，种类数量如此庞大，如何能够件件动产交易都苛求于第三人进行抵押登记查询？依照权利外观和信赖保护的原理，动产以占有为公示公信方法，第三人因信赖动产占有外观而与其进行交易，并无查阅动产抵押登记的义务，第三人没有查阅动产抵押登记，并不构成其过错[8]。如果动产抵押登记具有对抗抵押物所有权的善意受让人之效力，善意受让人则将因受让抵押物而处于债务人的连带保证人地位，其后果可能是受让人为实现其合同目的不得不付出双重代价——购买抵押物的价金和债务人的债务金额。此结果难谓公平。

二、动产抵押登记对抗主义与普通债权人之间的矛盾

在实践中，不论是否将普通债权人纳入第三人范围，未登记的抵押权人与普通债权人之间都可能发生冲突与对抗[9]，下面，就此问题进行略论。

一方面，如果将普通债权人排除在未经登记不得对抗的善意第三人之外，泛泛的依据物权优先于债权的原则而想当然地认为未登记的抵押权必然优先于债权不具有说服力，物权优先于债权是因物权的优先效力所致，而物权的效力来源从根本上说是基于公示。未公示的抵押权仅凭合同即成立，对于当事人以外的第三人有不测之交易风险，尤其是在未登记抵押权设立后与抵押人发生正当交易关系的善意普通债权人，其在因不能得知未登记的抵押权存在的情况下而与抵押人进行交易（很有可能，此普通债权人若得知抵押人已将其主要资产进行动产抵押的状况就不会与抵押人进行交易），当抵押人资不抵债时，善意普通债权人却要劣后于隐秘而懈怠的抵押权人受偿，承受更大损失，这不符合民法的基本原则——公平原则。

另一方面，根据《物权法》第190条：订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。从该条规定分析，将设立了已登记抵押权的抵押财产出租的，已登记的抵押权得对抗租赁关系，那么若抵押权设立后未登记继而出租抵押财产，该未登记的抵押权是否得对抗该租赁关系呢？该法条中未明确。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第66条规定：抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。抵押人将已抵押的财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人的损失承担赔偿责任；如果抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。由此可得知：抵押权只要先于租赁关系设立，承租人不问知否抵押权的存在都不得对抗抵押权，也就是说，设立在先的未登记抵押权仍可对抗租赁关系且不问承租人善意与否。如果《物权法》也持司法解释同样观点，那么第190条第2句“抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”就不必写明“已登记”三字。如果认为未登记的抵押权不问承租人善意恶意均不得对抗租赁关系则与动产抵押登记对抗主义之“未经登记，不得对抗善意第三人”相矛盾。如果认为租赁关系设立时，承租人为善意则未登记的抵押权不可对抗，为恶意则可对抗，那么，承租人作为一般债权人，就被纳入到“第三人”范围，此时，动产抵押登记对抗主义与司法解释相矛盾。即使认为以《物权法》第190条的推论为准，将普通债权人纳入到“未经登记不得对抗的善意第三人”之内，则在上述三例中，如果再增加若干普通债权人，他们的善意恶意将使受偿顺位出现更复杂甚至于荒唐的矛盾情形，限于篇幅，此处不再赘述。

综上所述，尽管前述问题可能只具理论探讨意义，但作为一部法律，尤其是基本法律，体系的和谐与自洽是基本要求。将动产抵押制度塞入物权法典中确有值得商榷之余地，动产抵押制度突破了传统民法对典型担保的设计，因而在理论上产生了许多难以逾越的障碍，反映在立法上，导致结构性的冲突，应用于实践中，发生难以调和的矛盾。因此，对于动产抵押制度存废之争论不应因其已入物权法典而就此终结。

[1] 孙宪忠. 中国物权法: 原理释义和立法解读[M]. 北京: 经济管理出版社, 2008.

[2] 王利明. 物权法研究（上卷）[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2007.

[3] 梁慧星. 中国民法典草案建议稿附理由（物权编）[M]. 北京: 法律出版社, 2004: 317.

[4] 王泽鉴. 动产担保交易法三十年[C]//王泽鉴.民法学说与判例研究（第八卷）. 北京: 中国政法大学出版社, 2003:349-350.

[5] 王利明. 物权法研究（下卷）[M]. 北京: 中国人民大学出版社, 2007: 517-527.

[6] 胡康生（全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编）. 中华人民共和国物权法释义[M]. 北京: 法律出版社, 2007.

[7] 全国人大常委会法制工作委员会民法室. 中华人民共和国物权法条文说明、立法理由及相关规定[M]. 北京: 北京大学出版社, 2007.

[8] 马特. 物权变动[M]. 北京: 中国法制出版社, 2007: 255.

[9] 尹田. 法国物权法[M]. 北京:法律出版社, 2009: 557.

编辑 范华丽

Contradiction Investigation of Chattel Mortgage System

XIANG Feng-chun
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

Property Law of China states the chattel mortgage system and adopts notification （registration）antagonism. Since the chattel mortgage system breaks the designs of traditional civil law to typical guarantee, a lot of formidable obstacles come into being theoretically. The notification antagonism directly results in conflict and antagonism of the property rights on the same property, which gives rise to constitutive contradiction in Property Law of China. It is open to discussion on bringing chattel mortgage system into line with Property Law, and during the future compilation of civil law, it shall be contemplated whether to accept or reject the system with the combination of investigation into relevant systems ( such as alienation guarantee system).

Chattel mortgage; notification antagonism; registration; bona bide third party

D923.2

A

1008-8105(2010)06-0079-04

《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第180条、第181条、第188条、第189条构建起了动产抵押制度，动产抵押权的变动适用不动产物权变动的传统公示方式——登记，采登记对抗主义。动产物权变动公示方式本为交付，若以动产设定担保从其本质出发应采用设定质权的方式。而抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担，专为不动产设计。因适应现代社会经济需要，为使动产在不移转占有前提下发挥担保融资功能而制订的动产抵押制度（采取让与担保制度予以解决可能较为妥适）只能打破泾渭分明的动产与不动产物权公示方式，以不动产物权的登记方式为己之公示方式，但动产种类庞杂，价值差距极大，特征难以描述，强以不动产登记生效主义对一切动产进行规制在实践中难以成行，只得在立法上采取登记对抗主义，从而最终导致其在《物权法》体系中造成诸多矛盾。

一、动产抵押登记对抗主义造成的矛盾

在第188条（一般动产抵押）和第189条（动产浮动抵押）中都规定“抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”从而在动产抵押制度中确立起登记对抗主义的物权变动规制模式，动产抵押权自合同生效即设立，作为公示方式的登记之存在对动产抵押权的变动无决定力。尽管这一模式具有保障交易便捷、减少交易成本的优点，但登记对抗主义根源于意思主义的物权变动模式，不可避免的导致物权变动和第三人的确认极端复杂和混乱，从而对以“合意（或法律行为）+公示（登记或交付）”的债权形式主义为基本物权变动模式的《物权法》造成了体系性破坏。

2010 - 09 - 03

向逢春（1974 -）男，武汉大学法学院民商法学博士生.