巨额财产来源不明罪若干诉讼问题探讨

□王 骏 [武汉大学 武汉 430072]

巨额财产来源不明罪若干诉讼问题探讨

□王 骏 [武汉大学 武汉 430072]

巨额财产来源不明罪不存在证明责任转移的问题，犯罪嫌疑人提供证据说明其财产来源是在履行实体义务。初始的责令说明只是处于尚未立案的初查阶段。只有检察机关才具有刑法所要求的责令说明权。判决生效后查明财产来源的，仍应维持原判。

巨额财产来源不明罪; 诉讼; 证明责任; 立案; 原判

巨额财产来源不明罪自其设置以来，在司法实践中得到了一定程度的适用，惩罚了一批腐败分子。但是，该罪在理论与实务上仍存在很多争议点。对于其实体方面，学界研究颇为全面和深入，但对该罪在诉讼中所涉及的一些疑难问题则研究不够。本文拟对此展开探讨。

一、证明责任

巨额财产来源不明罪的证明责任问题，是该罪在刑事诉讼中遇到的一个重要问题，也是学者们争议较大的一个问题。具体来讲，学界主要是在巨额财产来源不明罪在实际运作中是否改变了由公诉机关承担证明责任的证明规则方面存在争议。持否定意见的学者认为，在巨额财产来源不明案中证明规则并没有改变，仍然由检察机关负举证责任[1]。要证明被告人是否犯有本罪，只要证明该被告人是否属于本罪的主体范围内，其拥有和支出的财产为多少，其实际合法收入及查清的犯罪行为所得为多少就行，因为这两者之差便是来源不明的财产；而要证明这些事实，司法机关完全有能力搜集到有关证据进行证明，根本没有必要实行证明责任倒置[2]。而持肯定观点的学者认为，被告人在巨额财产来源不明案中应当承担证明责任，并认为这是一种证明责任的倒置，它是传统刑事证据理论中被告人不承担证明责任的例外，是对我国传统证据理论的一个突破[3]。

在巨额财产来源不明罪实行行为的问题上，一直存在“不作为说”与“持有说”的尖锐对立。而这正是理解与适用该罪的关键，几乎所有关于本罪的争议，莫不发端于此，证明责任问题也不例外。笔者认为，该罪是纯正不作为犯罪，“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”和“责令说明来源”都是本罪成立的前提，“拒不说明”才是该罪的实行行为。说明义务在这里是以实体义务的面目出现的，行为人的说明不是在承担证明责任，而是在履行实体上的义务。相较而言，巨额财产来源不明罪需要用证据证明的案件事实的范围比贪污罪和受贿罪狭窄而且简单，易于证明，但这是由该罪的犯罪构成决定的，客观上的确减轻了检察机关的证明责任。然而，这里并不存在司法运作中的证明责任转移问题,而是一开始就从立法上减轻了司法机关的证明责任。认定巨额财产来源不明罪，只需证明国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大且来源不明，行为人又拒不说明差额部分来源；这就明显降低了检察机关的起诉证明责任，可以节约司法资源。

但是，如果坚持持有说，就会导致完全不同的结论。持这一观点的代表人物当属储槐植教授。“我认为法条第一句已表明了此罪的基本要件，即（国家工作人员）持有（或拥有）超过合法收入的巨额财产（罪名）。主体是国家工作人员，他们应当为政清廉，公众对拥有超过合法收入的巨额财产的国家工作人员持否定态度是无疑的，这一事实本身就有损政权声誉，具有危害性。法律设此罪与设非法持有毒品罪出于同一考虑。……法条所写‘可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的’，是工作程序，绝非实体上的构成要件。而且从本质上看，这是多余的。承办这类案件时都必然会这样做。如果被告人‘能说明其来源是合法的’，当然不成立犯罪。其实其他案件也如此，例如受贿罪案，如果被告人能说明其接受的财物是合法的，也不成立犯罪。这多余的写法还给人以主体负有说明义务的错觉。此罪在控告时公诉人已证明了被告人现有财产大大超过了其合法收入，如果被告人不举证反驳，则罪名成立。所以这里并没有特别规定被告人的证明责任，也说不上什么证明责任转移的问题”[4]。笔者暂且假定该罪就是持有型犯罪，那么，控方所要证明的有哪些事实呢？如果持有对象是不明财产，那就是差额部分来源不明。试问，查出“国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大”，控方的证明责任就履行完了么？这个时候，控方有差额部分是来源不明的确凿证据了吗？显然没有。如果有，还有什么必要去责令说明？事实上，本罪与真正意义上的持有型犯罪的根本区别即在于此：该罪持有对象“不明财产”的确定需要持有人作出说明，而像毒品就不同，它的性质是不证自明的。而这正是在刑事实体法中不得不写入“责令说明来源”这一所谓“程序性规定”的内中奥秘！既然控方不能单独证明差额部分“来源不明”，那么，要求持有人说明来源，其不能说明的，才能确定是“来源不明”，这不是转移证明责任是什么？没有持有人的“不能说明”，又焉有控方指控“来源不明”？这实际上就等于让被告人承担了自证无罪的义务！如果持有对象是非法财产，那么司法机关就更不能完全履行证明责任了。“不明”都有赖于被告人的不能说明佐证，更何况“非法”？能证明是非法来源，本罪也就没有存在余地了。储教授举出受贿罪的例子，来论证本罪的证明方式与其他罪并无二致，其实也是值得商榷的。在受贿罪中，控方所承担证明责任的事实范围就是刑法第385条的规定内容，至于被告人能说明其接受的财物是合法的，从而不成立犯罪，这属于被告方承担提出证据的责任，即在控方已经履行完其证明责任后，被告方恐有被定罪之虞而据理反驳，这里当然无所谓证明责任转移问题。非法持有毒品罪也是一样：法律只要求控方证明被告人确实占有毒品即可，并不要求其证明被告人不具有合法持有的理由。

但是，否定巨额财产来源不明罪存在证明责任转移问题的学者大多认为被告人提供证据说明其财产来源的行为，是被告人行使辩护权的行为[5]。笔者认为这种说法不妥。首先，提供证据说明其财产来源的行为是履行实体义务的行为，而不是什么行使辩护权这一诉讼权利的行为；其次，对犯罪嫌疑人的指控，是从其不履行说明义务时才开始，而不是查出其拥有明显超过合法收入的巨额财产就可以对其指控，而辩护权是针对指控犯罪而言的，还没到指控之时，何来辩护权的行使？最后，辩护权可以行使，也可以放弃，并不会因此产生相应的法律责任，换言之，辩护权只是一种权利。但在该罪，如果不说明财产来源，就会招致不利于己的后果，这就不能算是辩护权的行使了。

二、立案条件

我国刑事诉讼法第86条规定：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。”据此，我国多数学者认为刑事案件的立案条件是“有犯罪事实需要追究刑事责任”。具体来说，“有犯罪事实”是立案的事实条件，是指有一定证据证明因而有理由相信有犯罪事实发生。这不意味着证实犯罪的证据需要确实充分，但也不是办案人员凭估计、猜测得出的结论。这里所指“有犯罪事实”，主要是指犯罪事件已经发生，即有犯罪的客体和客观要件；而对犯罪主体和犯罪主观方面的查明则不是立案的必要条件，而是立案后需要进一步查清的问题。“需要追究刑事责任”，是立案的法律条件，指根据上述事实条件，依照刑事法律的有关规定应当追究作案人的刑事责任[6]。

笔者认为，这样理解刑诉法关于立案条件的规定是值得商榷的。“认为有犯罪事实需要追究刑事责任”才应当是刑事案件的立案条件。从认识论的角度来看，立案尚处于刑事诉讼程序的发动阶段，远未到查清案件事实，证据确实、充分的程度，在这个阶段，怎么能要求办案人员肯定有犯罪事实发生？一种行为构不构成犯罪，只能由人民法院依法裁判，在此之前，我们决不能称该行为为“犯罪行为”，顶多也就是个“犯罪嫌疑事实”。通说还认为，“有犯罪事实”，主要是指犯罪事件已经发生，即有犯罪的客体和客观要件，这同样令人难以苟同。发生的事件的确很有可能是“犯罪事件”，但经过侦查，完全有可能发现根本不是“犯罪事件”，例如起初以他杀立案，后查明系自杀的情况，怎么能说“犯罪事件已经发生，即有犯罪的客体和客观要件”？因此，“认为”二字对于立案条件来说必不可少。简言之，只要认为有犯罪嫌疑、需要追究刑事责任就可立案。

初看起来，本罪的成立是以司法机关的责令为前提的，行为人在此基础上拒不履行说明义务，那么，本罪岂不是成立在诉讼过程之中？有论者据此称本罪为“追诉之罪”，因为“就案件起源来说，可能先是由纪检或监察部门介入，但最终都会转入检察机关，由他们进行立案侦查，进一步确认犯罪事实，在侦查阶段，行为人针对检察部门的责令说明，不能说明其来源合法的，检察部门将视其为犯罪进而提起控诉……所以本罪具有明显的追诉性”[7]。这样一来，本罪的立案岂不违反了刑事案件的立案条件？法律岂不是在制造犯罪行为，而不是在评价客观行为？

笔者认为，上述称该罪为“追诉之罪”的认识实是一种曲解。仅仅国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，尚不能作为立案的理由。这个时候还不能认为财产拥有者有构成犯罪的嫌疑，除非有一定证据证明此财产可能系贪污受贿等所得，才可以贪污受贿等犯罪嫌疑立案；也不能认为有构成该罪的嫌疑，因为尚未责令拥有者说明差额财产来源，怎能说拥有者有拒不说明的犯罪嫌疑？换言之，未经责令，检察机关是不能立案的。笔者注意到，《人民检察院刑事诉讼规则》第6章第2节专门规定了“初查”阶段，置于第3节“立案”之前，这两节与第1节“受案”一起，构成了一套完整的检察机关的立案工作程序。该规则第128条明确规定：“……初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。”可见，该罪中的责令说明，正是在此阶段进行的，被责令人如拒不说明，这才予以立案的。国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，这只能作为初查的线索，还只是处于受案阶段，而不是立案的理由。说白了，巨额财产来源不明罪的立案条件与其他罪并没什么两样：犯罪嫌疑出现在初查阶段，此时尚未立案，也就是诉讼过程还未开始，与刑事诉讼立案的基本原理没有冲突。

而在司法实践中，往往是这样来对巨额财产来源不明罪进行立案的：在侦查贪污、受贿等案件的过程中，发现犯罪嫌疑人拥有巨额的并未涉及所侦案件的财产，且无法查实来源，于是责令所侦案件的嫌疑人说明，其不能说明，然后以巨额财产来源不明罪立案。这样，所谓的该罪成立于诉讼过程中，其实是指的其他案件的诉讼过程，而不是该罪的诉讼过程，这正如伪证罪的成立时间一样。某一个具体犯罪行为的成立，一定是在追诉之前的，巨额财产来源不明罪也不例外。

三、有权责令说明的机关

我国刑法并未明确规定有权责令说明的机关，而责令说明是认定本罪的一个重要环节，因此，如何理解有权责令说明的机关，就直接影响到对是否成立本罪的判断，很有必要加以界定。

目前，关于责令说明的主体，学界有如下几种观点：

第一种，监察机关和检察机关是责令说明的主体。根据行政监察法第19条第2项、第20条第3项以及第21条的规定，监察机关享有责令就监察事项涉及的问题作出解释和说明的权力、进行“双规”的权力以及查询、提请冻结有关存款的权力。因此，监察机关可以成为责令主体。根据宪法的规定，人民检察院是国家的法律监督机关，因而检察机关是当然的责令主体[8]。

第二种，只有检察机关是责令说明的主体。责令说明属于刑事诉讼活动，涉及国家工作人员职务犯罪的案件依法应由检察机关立案侦查。检察机关具有立案侦查权，并且能够采取一定的强制措施，而本人所在单位、主管机关、监察机关则不具备这些权力。同时，如果这些机关责令嫌疑人说明后，打草惊蛇却又不能采取强制措施，往往导致嫌疑人有充足的时间做手脚而逃避罪责。因此，从法律上和实践中来看，检察机关有责令权，而本人所在单位、主管机关、监察机关只能向检察机关举报或将有关证据材料移交检察机关[9]。

第三种，应从两阶段来确定责令说明的有权机关：在进入刑事诉讼以前，责令说明的有权机关包括本人所在单位、主管机关、监察机关等机构；而进入刑事诉讼程序以后，责令说明的有权机关包括公安机关、检察机关与审判机关。在论证本人所在单位、主管机关、监察机关等机构有责令权时，该观点主要是从相关行政法规、政策性文件的规定出发的；而认为公安机关也有责令权，则是出于公安机关在侦查其他案件时可能会发现嫌疑人拥有来源不明的巨额财产，所以有权责令说明；人民法院有责令权则兼有诉讼法与实体法的双重根据[10]。

笔者认为，只有检察机关才具有刑法所要求的责令说明权。首先，责令说明是本罪成立的前提，读者可能也已经看出，笔者这里所探讨的，是实体法意义上的责令说明，而绝不是程序上的诸如审判过程中法院的要求说明；其次，其他机关在诉前的责令，如果是对差额部分在30万元以上的，就应当移交检察机关处理。这个时候，这类机关不宜继续责令说明。此前的责令行为，充其量只能算是初步的查询，而不是刑法上所要求的作为成立本罪前提的责令说明；再次，依照本罪犯罪主体的特点，仍应划归检察机关管辖；最后，本罪之客体要件之一为司法机关的正常活动。对其他非司法机关的责令拒不说明，肯定不能符合这一要件。而这里所谓的司法机关，就是指检察机关。

四、说明财产来源的时间

在司法实践中，有的犯罪嫌疑人或被告人为逃避罪责，对一项财产的来源先后作出不同的说明，特别是提出虚假说明被查证否决后又提出新的说明，以拖延时间，司法机关为此耗费大量的人力、物力和时间，使司法机关似乎被犯罪嫌疑人或被告人“牵着鼻子走”；有的在检察机关不能说明而在法院审判期间已予说明；还有的在判决生效后才予以说明。因此，司法部门很多同志主张应限定行为人在一定期限内对自己的财产来源作出说明。具体应限定多长的时间，意见还不统一。有的认为应限制在法院对案件的受理上，也有的认为应限制在责令说明后的1个月。据此，学界有人主张，应该有一时间限制，凡超过时间限制的，检察机关应该认定行为人构成巨额财产来源不明罪，依法提起公诉。对于具体多长期限，一般在责令说明后1个月为宜，如果财产数量多、情况复杂的，不得超过3个月[9]。

在刑法条文中，并未规定说明财产来源的时限。而在一个具体的诉讼程序中，基于程序及时终结的原则，不可能耗费大量司法资源去应对拒不说明等行为，因而必须在程序上设定一个说明义务的履行期间。在这个问题上，本罪与刑法第311条规定的拒绝提供间谍犯罪证据罪、第313条规定的拒不执行判决、裁定罪很类似，在履行义务上必须有一个确定的期限。在此期限过后，即使履行了义务，也只能以撤销案件、不起诉或者判决无罪等方式予以处理。前文已经指出，本罪中的责令说明，是在检察机关初查活动中进行的，被责令人如拒不说明，这才予以立案。国家工作人员的财产、支出明显超过合法收入，差额巨大，这只能作为初查的线索，还只是处于受案阶段，而不是立案的理由。所以，一旦立案，即使履行了说明义务，也只能通过诉讼程序上的决定、判决等加以处理。至于说明时限的长短，结合初查的期限规定进行限制即可。

五、判决生效后查明财产来源的处理

在司法实践中，这个问题是不可避免的：以巨额财产来源不明罪定罪，实际上是在没有查清巨额财产真实来源的情况下所作出的一种追究刑事责任的方式。而对行为人以本罪定罪判刑后，在服刑期间或刑满释放后，行为人又举证说明了巨额财产的来源，或者司法机关又查清了巨额财产的真实来源，对此应当如何处理？这是个非常棘手的问题，在刑法学界仍存在很大争论。1）维持原判说。该说认为，本罪该罚的行为是拒不说明巨额财产的真实来源，行为人是因为实施这一不作为行为而受罚的，原判决仍然有效。若查明或被告人说明巨额财产是系合法或违法所得，对原判不产生影响；若查明或被告人说明巨额财产系其他犯罪所得，如果原判刑罚尚未执行完毕，应当根据刑法第70条的规定，对原罪和新查出的罪实行并罚，如果原判刑罚执行完毕，只对新查出的罪定罪量刑。这是因为行为人拒不说明巨额财产真实来源的行为已构成犯罪，已经产生了相应的社会危害，应当予以惩处，判决生效以后查明巨额财产真正来源的某种具体的犯罪也有其自身的社会危害性，同样应当惩处。前一种犯罪的社会危害性为后一种犯罪的社会危害性所不能包含，因而应当并罚[10]。2）分别处理说。该说认为，应该实事求是，区别不同情况，分别依法处理。第一，对判决生效后，重新查清了财产来源的，如果是属行为人其他犯罪所得的，应重新起诉和审理，撤销原判，依法对查清的所犯罪行进行判处，并将以前拒不说明真实来源的行为，作为量刑的情节考虑，对已服刑期可予折抵。第二，对判决生效后，重新查清了财产是被告其他违法所得，则应重新审理，撤销原判，宣布无罪，违法所得予以没收。第三，对判决生效后，重新查清或者行为人说明了财产属于合法来源的，应重新审理，撤销原判，宣布无罪，发还原判收缴的差额部分给本人[11]。

笔者赞同维持原判说。并分两种情形：

第一种，行为人在判决生效后又说明了财产来源的处理。前面已经论述到，说明义务的履行必须在一定期限内，超过期限的说明不能改变原来犯罪的成立。就像拒绝提供间谍犯罪证据罪及拒不执行判决、裁定罪一样，难道判决生效后又提供了间谍犯罪证据或执行了有关判决、裁定，就可以撤销原判了？显然不行。还应指出的是，如果行为人在服刑期说明了财产系其他犯罪所得，且该罪仍在追诉期限内，就应与巨额财产来源不明罪一起数罪并罚，说明行为可以视为后罪的自首；如果是在服刑完毕后说明的，只按后罪处理即可。

第二种，司法机关查出财产真实来源的处理。如果查明系其他犯罪所得，且仍在追诉期限内，原判执行完毕的，只按后罪处理，未执行完毕的，与前罪一起数罪并罚。如果查明系合法所得或一般违法所得，因为原判是针对“明显超过公开收入”且未履行说明义务这一事实作出的，只要是对未申报的不明财产，都要责令说明。在义务履行期完结后，即便查明是合法或一般违法所得财产，也不能改变原已存在的不作为犯罪。原判并无错误，所以不能撤销原判，而应加以维持。

[1] 王松波. 论巨额财产来源不明罪之举证责任[J]. 中国刑事法杂志, 1999, (5): 67-69.

[2] 李宝岳, 吴光升. 巨额财产来源不明罪及其证明责任研究[J]. 政法论坛, 1999, (6): 65-70.

[3] 龙宗智. 相对合理主义[M]. 北京: 中国政法大学出版社, 1999: 469.

[4] 储槐植. 刑事一体化与关系刑法论[M]. 北京: 北京大学出版社, 1997: 415.

[5] 齐文远, 郭泽强. 关于认定和惩处巨额财产来源不明罪的几点思考[J]. 湖北行政学院学报, 2002, (创刊号):45-50.

[6] 徐静村. 刑事诉讼法学[M]. 北京: 法律出版社,1997: 188.

[7] 范德繁, 于宏. 浅析巨额财产来源不明罪的行为要件及其追诉时效[J]. 浙江工商大学学报, 2001, (4): 65-67

[8] 时延安, 刘伟. 巨额财产来源不明罪适用中若干问题研究[J]. 国家检察官学院学报, 2002, (3): 27-32.

[9] 赵秉志. 疑难刑事问题司法对策（第二集）[M]. 长春:吉林人民出版社, 1999: 362, 362, 363.

[10] 孟庆华. 巨额财产来源不明罪研究新动向[M]. 北京:北京大学出版社, 2002: 252-256.

[11] 孙谦. 国家工作人员职务犯罪研究[M]. 北京: 法律出版社, 1998: 161-162.

编辑 范华丽

A Research on Some Litigation Issues of the Crime of Holding a Huge Sum of Property with Unidentified Sources

WANG Jun
(Wuhan University Wuhan 430072 China)

There is no transfer of proof burden on the crime of holding a huge sum of property with unidentified sources.The suspect’s providing evidence to note the source of property is to fulfill entity obligation.The initial order to explain is in the preliminary investigation stage,not in the filing procedure.Only the prosecution has the power of ordering to explain which is required by criminal law.The original judgment should be maintained even if the source of property has been identified.

the crime of holding a huge sum of property with unidentified sources; litigation; proof burden;the filing procedure; the original judgment

F7

A

1008-8105(2010)06-0083-05

2010 - 06 - 09

王 骏（1975 -）男，武汉大学法学院博士研究生.