刑事立法之利益权衡判断——由《刑法修正案（七）》第13条主体变更引发的思考<br/>

刑事立法之利益权衡判断——由《刑法修正案（七）》第13条主体变更引发的思考

2010-03-22张莉

天津行政学院学报 2010年1期

关键词：职务行为权衡受贿罪

张莉

（中国人民大学,北京 100872）

刑事立法之利益权衡判断
——由《刑法修正案（七）》第13条主体变更引发的思考

张莉

（中国人民大学,北京 100872）

《刑法修正案（七）》第13条对于受贿罪的主体做出了较大的变动,与之前的刑法条文相比较,这种变化会对受贿罪的罪名体系产生很大的影响,然而刑事立法的过程应该是一个不断完善的追求正义和公理的过程,每个阶段的立法者都受到那个时代道德文化、法治政策和立法技术的影响,立法的发展在某种程度上应该是立法者在正义和法制效果之间的一种利益权衡的反映。经过利益权衡比较,为了大多数的人的利益进行受贿罪犯罪主体的适当扩大并无不可,并且可以通过刑罚合理设置来限制受贿范围,同样也能够达到避免犯罪趋势扩大的弊端。

利益权衡;刑事法律理念;受贿罪;关系密切人

一、《刑法修正案（七）》第13条的规定反映了刑事立法的利益权衡取向

2009年2月28日,第十一届全国人大常委会第七次会议审议通过了《刑法修正案（七）》（以下称“修正案（七）”）,对刑法中涉及贪污贿赂犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪的一些规定做了修改,并增加规定了一些新的犯罪。修正案（七）共十五条,涉及十个新增罪名、五个修改罪名及五个原罪名[1],其中在贿赂犯罪立法方面的一个重大修改是,明确了国家工作人员的近亲属和其他与其关系密切的人在非共同犯罪的情况下可以单独构成受贿犯罪,由此也使理论上长期争论的关于关系人受贿该不该入罪的问题暂告一段落。但是,这种立法修改也引发了一系列的问题,例如受贿罪是否仍属于身份犯、利用职务便利是否还限于“本人”,等等。这些问题如果无法得到合理的解决将会影响到整个贿赂犯罪的罪名体系,直接关系到案件的定性判决。

《刑法修正案（七）》第13条规定在刑法第三百八十八条后增加一条作为第三百八十八条之一：“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物,数额较大或者有其他较重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。”这一条文将受贿罪的主体从现行刑法第三百八十八条规定的国家工作人员,扩大到国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人以及离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人。这种扩充在很大程度上解决了实践中非常令人头痛的“关系密切人”利用国家工作人员的身份地位谋取利益的违法行为不知如何定性的问题。但是在该修正案的出台过程中,这一条的争议非常大,很多学者提出,如果进行这样的修改,将不可避免地带来受贿罪罪名体系混乱的现象,使之失去身份犯的意义①。事实上,立法机关在进行修正案的拟定过程,也即刑事立法的过程中,除立法技术考量外,还需要进行利益权衡判断,如果仅就刑法条文本身探讨这条规定的合理性并不能反映现实的要求,只有从利益权衡的立场进行论证才能解析此条出台的最终原因。

二、刑事立法之利益权衡论证

哈耶克曾在其名著《法律、立法与自由》中论述到：“立法,即审慎地制定法律,已被恰如其分地描述为人类所有发明中隐含着最严峻后果的发明质疑,其影响甚至比火的发现和弹药的发明还要深远。”[2]（p.1）对于立法而言,其本身的价值体现在所反映的规则、伦理和秩序范围内,法律的理念赋予立法动态的精神取向,在传统的法律活动中,立法涵盖着自由、正义、秩序等价值的所有内容。刑事立法是如何设定犯罪,并根据罪刑关系,给犯罪设置何种程度的刑罚的活动[3]（p.38）。刑事立法活动事实上是一种刑事法律理念以规则的方式在社会生活中予以确认的过程。

（一）刑事法律理念之确证

何谓法律理念?刑事法律理念该如何认定?在刑事立法中,必须明确的是立法的基础是什么,立法者的真实意图和它所代表的立法取向,如果进行模糊立法,带来的将是适用上和解释上的标准不一,模糊不清。德国的拉德布鲁赫教授在其著作中指出“除了正义,法律的理念不可能是其他理念”,“而法律源于正义就如同源于它的母亲一样;因此正义比法律产生得早”,但是同时他指出“正义不是创造性的——但它却是特殊的法律原则,这个法律原则对于法律的定义来说是决定性的：法律是有意识服务于正义的现实”[4]（pp.32-34）。考夫曼教授也认为法律理念是一法律最高的价值,而此最高的价值则是正义[5]（p.228）,他将正义归纳为三个观点：平等性（正义的形式）、合目的性（正义的内容）、法律的安定性（正义的作用）。根据以上对法律理念的概括,刑事立法首先应当明确形式上的正义（在立法技术层面加强革新）,同时对于何种利益被期待保护,何种需求需要被满足,这些社会正义内容应当有一个权衡机制予以确定,只有明确正义保护的限制标准才能维护法律生存的特性,保证法律规范效用的最大化。刑事法律理念同样应该是正义,刑事立法应当是有意识的对正义的一种实现。事实上刑事立法受到立法技术、立法权等多种因素的制约,技术问题跟国家经济和法治发展程度有关,而立法权则受到犯罪、刑罚、罪刑关系的实体限制,这些限制主要体现为必要性和比例性原则。

首先,刑事立法必须具有必要性,即刑法规范主要是针对侵害或者威胁法益的犯罪行为,且是作为法律保护的最后手段予以出现。也就是说,刑法的法益保护机能和人权保障机能应当同时具备。刑法通过规定对犯罪行为科处一定的刑罚,以防止人们实施犯罪行为,从而保护法益免受犯罪行为的侵害或者威胁（法益保护机能）。同时,刑法为司法机关定罪量刑提供了法律标准,严格限制了司法机关的权力,从而有利于保障人权（人权保障机能）。法益保护机能的发挥或者预防犯罪目的的实现,都不只是依赖于刑法的适用。换言之,预防犯罪的目的,并非仅仅反映在量刑与行刑阶段,而是在立法阶段就必须充分考虑。

其次,刑事立法必须体现罪刑均衡原则,即符合比例原则。因为刑法在国家对公民权利的所有干涉中是最严厉的一种,所以只有在比较轻缓的手段不能充分保证效果的情况下,才允许适用刑法。如果国家使用其他社会政策措施就能够或者甚至更有效地保护一种确定的法益,但是却抓住了锋利的刑法之剑,那么,这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则[6]（p.23）。刑法立法中无论是禁止行为的设定还是应为行为的命令,都是对个人行为自由的部分牺牲,因而对行为的刑法限制不仅是正当的必须的,而且是适度的。

很显然,刑事法理理念是正义,这无可厚非,但是这只能是一种应然状态,正义的实现事实上的确受到很多客观条件的限制,要得到最广泛的伦理支持和最合理的法律内容,似乎可以用利益权衡的观点来进一步加以解释。

（二）刑事立法中的利益权衡分析

立法者是否能够以及在什么情况下可能甚至应当承担义务,将一种损害法益的举止行为置于刑罚之下?更准确地说,权衡公共福利和个人自由,就像对发生冲突的个人自由权利的界定一样,是立法者的事情。立法者在做出决定时的裁量范围,比自己受到约束的范围要大得多[6]（p.22）。立法者是权衡社会正义和个人正义之后进行取舍的判断者,在利益权衡的过程中不难看出,与功利主义有着内在的关联性。把刑法理论看做正义原则的体现不必把功利主义的思想完全从法律中清除出去。正义和权利优先于功利这一预先假定与承认将行为犯罪化的立法决定可能会受到功利因素的影响是一致的[7]（pp.76-77）。美国著名的大法官霍姆斯曾经指出,个别正义必须让步于社会公利,也就是说,公共政策为了公共利益而牺牲个人是恰当的。

功利是一种基于苦乐算计的推理。英国近代史上著名的思想家、哲学家杰里米·边沁是完整系统的功利主义法学观的创立者,他认为立法者应以公共利益为目标,最大范围的功利应成为他一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么,乃立法科学使命之所在,关键是找到实现这一利益的手段[8]（p.1）。立法应当注重立法效益,这是现代科学立法的价值追求。在刑事立法过程中追求立法资源的合理配置,并充分考虑立法后执法和司法的成本和收益是法律得以顺利实施的前提保证。可以说,立法行为不再仅仅是对正义的一种单纯追求,还应当符合经济学上的利益权衡判断,利益权衡作为一项重要的立法原则应当被遵循,依据利益权衡的标准立法可以在一定程度上化解立法系统在日趋复杂的制度变迁时可能呈现的僵化性和被动性。

刑事立法的利益权衡实际上应当包括两个方面的内容：一是立法内容的有效性;二是法律效力发生实效（得到实现）后所产生的有用性。也就是在成本节约和收益最大化之间进行最恰当的比例分析。刑事立法内容必须是有效明确的,无效立法就是非法。“通过制定刑事法规进行犯罪化本身也是以实现抑止犯罪的预防效果为目的的,因此,毫无疑问,刑事立法是犯罪预防的重要手段”[9]（p.84）。但是,这并不意味着任何形式的犯罪化都能实现理想的预防犯罪的效果。诚然,任何犯罪都不可能因为刑法的犯罪化而完全消灭,但是,犯罪化的结果,应当是将该犯罪的发生率抑止在大体可以容忍的限度内。因此,刑事立法在实行犯罪化时,必须考虑：将哪些法益侵害行为实行犯罪化,能够有效地预防犯罪和保护法益;处罚何种危害行为,有利于防止该危害行为以及其他相关危害行为。概言之,要特别注重犯罪化的有效性,避免无效的犯罪化。就刑事立法外部行为来讲,经济性是从尽量发挥实物资源及非实物资源（智慧）的最大作用,以取得最大效益,使制定出的法律具有较强的生命力,适应社会需要。这种利益权衡当然以正义的遵循为最大前提,在追求正义的刑事理念之下进行讨论才是有价值的,并且讲究利益权衡并不排斥刑法谦抑性原则。谦抑性原则侧重于刑事立法具体内容,即使某种行为在是否应受处罚及受多重处罚上体现出合理性,它的核心内容是,由于刑罚是最为严厉的法律制裁方法,因此刑法不应当采取那种可以说是骄傲不逊的态度,对一切违法行为都发动刑罚来制裁,而应当基于谦让抑制的本旨,仅仅控制在必要的最小限度内来立法和适用。而实现社会共同体的最广大的利益也正是利益权衡的终极目标,所以通过刑事立法的控制来紧缩刑罚适用同样是基于社会利益权衡需要所致。

（三）刑事立法中的利益权衡判断事实上受到诸多因素的制约

首先,刑事政策与刑事立法取舍权衡的内在关联。在西方法治理念中,法律被认为是公益、理性、正义的表达。因此,与法律相比,政策往往更直接、更鲜明地表达统治者的意志。根据马克思主义法学的一个基本观点就是“法是统治阶级意志的体现”,因而政策和法律在本质上是一致的,都立足于反映统治者的利益需求。在我国,刑事法律与刑事政策在价值取向上是一致的,都代表了最广泛人民群众的根本利益。被西方学者誉为刑事政策之父的德国学者费尔巴哈于1800年最早使用了“刑事政策”一词,认为“刑事政策是国家据以与犯罪作斗争的惩罚措施的总和,是‘立法国家的智慧’”[10]（p.1）。到20世纪初由李斯特加以复兴,并被赋予了新的更广的内容。李斯特认为,刑事政策的概念可分三个层面加以说明：一是最广义说,即“刑事政策系以研究犯罪原因及刑罚之作用为基础之各种原则,从而国家乃依此原则藉刑罚及类似制度对犯罪展开斗争之谓也”。二是广义说,即“刑事政策系国家以刑罚及类似刑罚之各种制度（教育设备、感化制度、劳役场所等）为手段,而与犯罪展开斗争之各种原则之整体系也”。三是狭义说,即“刑事政策并非针对社会关系,而系对个人发生作用者,因此它是以在个人生活现象所发生之犯罪为对象,惟此并非达成既定目的之唯一手段,而应与个人之改善教育为任务之全部处置共同发生作用也”[11]。李斯特的刑事政策定义引起了各国刑事政策学者的注意,很多人在此基础上提出了自己的定义。

Andrew Rutherfo rd教授在Criminal Policy Making“导论”中指出：“刑事政策的核心要素之一,就是确定刑法的边界,包括那些对于犯罪嫌疑人和被告人可能有效的辩护理由”③。德国比较法学家茨格威特·克茨在讨论了社会主义国家政策对法律的影响后指出：“这绝不是说西方法律体系中法律不受政策的影响。恰恰相反,即使在西方国家,每一项法律规则也都具有或明确或模糊的政策背景,否则便几乎不可能理解法律是如何产生或在实践中是如何适用的。实际上,许多制定法都有意地寻求推进重建社会生活的某些经济的或社会的政策。”[12]（pp.519-520）可见,刑事政策决定了刑法与刑法理论的基本走向,反过来刑法对刑事政策的发展又具有推动作用。

刑事政策的首要目的是维护社会稳定,预防、控制和惩治犯罪,是为了从整体上减少犯罪或者在某些个别领域消灭犯罪,把犯罪对国家、社会和人们所造成的威胁降低到最低限度,确保社会的各项事业和人们的生活正常进行。而实现社会正义也是刑事政策所追求的根本目的,当刑事政策主体在推出一项刑事政策时,是为实现其正义的目标服务的。当然,随着社会的进步和民主法治的发展,正义的应然性内容在今天也取得越来越多的共识,如惩罚犯罪应使罪与刑相适应,不应破坏罪刑关系的一般功利规律和伦理公正观念;犯罪嫌疑人和犯罪人也是人,他们应享有相应的权利;犯罪被害人不能成为被遗忘的群体,等等。可以说,这些内容正成为现代文明国家的刑事政策的重要追求。正如梁根林教授认为的：“刑事政策具有追求效率的本性,是效率优先导向型的公共政策。刑事政策在其制定和实施过程中,始终关注如何以最少的社会资源耗费,达成最大的预防和控制犯罪的预定效用。”[13]（pp.21-22）可见刑事政策本身就是利益权衡的结果,并进而指导着刑事立法。

其次,道德与刑事立法中的价值取舍。在人类社会中,道德与法是社会控制的两种主要形式。前者属于通过人内心的力量和舆论以及宗教、传统、习惯力量的影响而实现的非正式社会控制,后者属于凭借国家强制力量而实现的正式社会控制。无论法本身是否以现实道德为基础,它总会对现实的社会道德发生影响并产生一定的道德后果。立法的变化不仅是对某种传统的社会道德的肯定和确认,而且可能是对新的社会道德取向的引领和倡导。任何立法都无可避免地包含着一定的道德风险和代价。立法的第一道德代价是破坏正义,第二道德代价是触及甚至突破社会基本道德的底线。立法的道德代价最终表现为对不义和违法犯罪的纵容甚至鼓励。法本身是有价值的,除非是出于立法者的无奈选择或者是基于一定的政治考虑,一部良法的最低道德标准应当是不违背人类的一般正义和不突破特定社会道德的底线。如果某一项立法触动了人类的一般性正义或者触及了现实社会的基本道德信念,那是极其危险的事情,它甚至可能导致社会价值颠覆,引发诸多的社会伦理问题或者违法犯罪问题。美国学者胡萨克认为：“对正义的考虑应该限制强制推卸责任,即使立法机关的目的主要是功利性的。为了追求功利而自鸣得意地允许在刑事责任的基本原则问题上进行非公正的妥协的做法是行不通的。……刑事司法系统应该更注重预防犯罪和保护社会,然而这些功利主义的利益不应该以违反刑事责任的基本原则或其重视的道德权利来换取。”[7]（pp.78-79）可见,处于利益权衡判断下的刑事立法并非完全功利化,正义等基本原则的遵循是其最后的底线,而道德和社会文化传统正制约着立法者的价值权衡。

从另一个角度来看,立法者的利益权衡判断对道德在法律中的评价又起到制约作用。保护法益是刑法的第一大机能,但是在行为人所实施的行为是伦理上的恶的行为的场合,是否可以仅以这种理由对该行为进行处罚呢?历来关于这个问题争议非常大,有持积极态度的道德主义和持消极态度的功利主义的对立。前者强调在社会生活的各个方面,要维持社会伦理的立场,其中,认为刑法的目的在于强制推行伦理自身的立场被称为“唤起道德主义”。这种见解,从刑法的任务在于维持社会伦理的立场出发,认为刑法具有形成道德的机能,只要是为社会所需要,对于不道德的行为,就可以仅仅以不道德为由,将其作为犯罪加以处罚。相反地,后者即功利主义是尊重个人的内心道德的自由主义的立场,将“侵害原理”作为刑法干涉的基础[14]（pp.24-30）。也就是将不道德的行为加以处罚的时候,仅限于对他人利益造成了侵害的场合,刑法不应当对个人伦理自身（道德）加以干涉,也即在判断是否犯罪的场合,应当将这种行为规定为犯罪是否具有有效性。

最后,现代刑事法制发展为刑事立法利益权衡判断奠定基础。1978年党的十一届三中全会的召开,开启了中国刑法学研究事业及其发展的新时代。在这次全会做出的实行改革开放和加强社会主义法制建设战略决策精神的指引和推动下,我国制定并于1979年颁布了新中国成立以来的第一部刑法典。1979年刑法典从整体上说是一部保护人民、惩罚犯罪、维护社会秩序、保障改革开放和现代化建设的好法。但是,由于受当时历史条件和立法经验的限制,这部刑法典不论在体系结构、规范内容,还是在立法技术上,都还存在一些缺陷。1981年以来,最高立法机关先后通过了24个单行刑法,并在107个非刑事法律中设置了附属刑法规范。由于在刑法典之外,还有这么多单行刑法和附属刑法,缺乏一个体系上的归纳,显得有些零乱,不便于全面掌握。再者,由于单行刑法一个一个地补充和颁行,彼此缺乏照应,在法条之间常有交叉现象,在法定刑上难免轻重失衡。特别是中国共产党第十四次全国代表大会以来,为了建立社会主义市场经济体制,实现体制转轨,各方面都发生了许多深刻变化,在犯罪现象上也出现了许多新情况、新问题。对市场经济中出现的不轨行为,哪些应规定为犯罪,罪与非罪的界限如何划分,如何对社会上出现的各式各样的犯罪进一步加以科学的归纳和分类,这些都要做通盘的考虑,而不是通过几个单行刑法修修补补能够解决的。因此,为了更加有效地发挥刑法的社会调整功能,更好地保护社会和保障人权,全面系统地修订出一部崭新的刑法典,实乃势在必行。

修订草案经数次审议,最后经第八届全国人大第五次会议于1997年3月14日通过。修订的《中华人民共和国刑法》包括总则、分则、附则三部分,共15章,将1979年刑法典的192个条文,增加到452个条文,其修改幅度之大,涉及范围之广,在中国可谓空前。修订的刑法典是在1979年刑法典以及其后施行的单行刑法和附属刑法的基础上来增修完成的,实际上是对1979年刑法典施行以来中国刑法立法和司法实践经验进行了总结。1979年刑法典实施17年以来,凡是由全国人大常委会做出的有关刑法的修改补充（有的叫决定,有的叫补充规定,有的叫条例,统称单行刑法）,经过研究、修改、整合以后都纳进了这部刑法典。同时,还将一些民事、经济、行政、军事等法律中“依照”、“比照”1979年刑法典有关条文追究刑事责任的规定（统称附属刑法）,改写为修订的刑法典的具体条款。特别是将最高人民检察院当时拟定的、较为成熟的《反贪污贿赂法草案稿》和中央军委曾提请全国人大常委会审议的《惩治军人违反职责犯罪条例草案》,经修改整合后编入修订的刑法典分则第八章（贪污贿赂罪）和第十章（军人违反职责罪）,此外还增设了分则第七章（危害国防利益罪）。这样,就保证了修订的刑法典体系的完整性和作用的权威性,比较圆满地实现了刑法的统一性。修订的刑法典在总则第一章显著位置上规定了罪刑法定原则、适用刑法人人平等原则和罪责刑相适应原则,并废止了1979年刑法典中有悖罪刑法定原则的类推制度,这是中国刑法修订中最引入瞩目的一个闪光点,也是表明中国刑法具有民主性、科学性、进步性和时代性的一个显著的标志。随着国内外形势的发展和适应同犯罪作斗争的需要,中国最高立法机关在随后的十几年中采用刑法修正案的形式开始对修订的刑法典进行多次修改补充,使刑法达到形式和实体的统一完整。

客观事物的发展是一个过程。西方一哲学家曾提出“过程是一切”,这是把过程绝对化的形而上的观点。但过程是重要的,在社会领域甚至在部分自然领域,人的主观力量可以使过程缩短或延长,但无法超越过程。人的认识也是一个积累的过程,后人总是在前人的认识基础上发展认识的。刑事立法发展的过程不可避免的要承受之前法制建设程度的限制,已有的法制基础应作为立法者进行利益权衡的基准,不能进行超越现实的妄为评判,这才是刑事立法利益权衡的基本前提。

三、《刑法修正案（七）》第13条之利益权衡论证

刑事立法的利益权衡判断是在成本节约和收益最大化之间进行最恰当的比例分析。我国采用刑法修正案的方式对现行刑法进行立法修改所取得的显著成果是有目共睹的,由立法机关依据立法程序对现行刑法进行适当的修改,也应该是符合刑事立法的利益权衡判断规则的。

（一）出罪入罪之利益权衡分析——犯罪化的有效性

首先,由于犯罪的本质是侵害法益,刑法的目的是保护法益,所以,直接侵害法益的行为,原则上应当实行犯罪化。在是否应当将“关系密切人”作为受贿罪的主体予以规定的问题上,最终还是应该看这些人的行为是否侵犯了贿赂犯罪所保护的法益。

对于受贿罪侵犯法益的认识,在大陆法系国家传统上一般有罗马法主义和日耳曼法主义之争。根据罗马法主义的观点,受贿罪的法益是职务行为的不可收买性,即职务行为不能被当作与相对人做交易的筹码,禁止公务员要求、约定或者收受与职务行为有关的不正当的报酬。至于公务员实施的职务行为是否正当合法,是否现实地损害了社会的利益,不影响受贿罪的构成。而根据日耳曼法主义的观点,受贿罪的法益是职务行为的纯洁性或公正性,即公务员要求、约定或者收受不正当报酬,并且违法或不正当实施职务行为,才构成受贿罪[15]（p.612）。当代欧陆国家关于受贿罪的刑事立法倾向于将罗马法主义和日耳曼法主义相结合,“以职务行为的不可收买性为基础,同时考虑职务行为的纯洁性”[16]。规定对于侵犯职务行为不可收买性的受贿行为即可构成受贿罪,如果行为人在此基础上进一步违法或不当实施职务行为,侵犯了职务行为的公正性,则构成受贿罪的结果加重犯。在不可收买性说或者纯洁性说的基础之上,德国、日本学者对受贿罪的法益做了进一步的探索,形成了多种观点。德国学者有的认为受贿罪侵犯的法益是“国家意志”,有的认为是“公务的纯洁与真实”,有的认为是“公务行为的无报酬性”[17]（p.842）;日本学者分别将受贿罪的法益表述为“职务行为的不可收买性”、“国民对国家作用公正性的信赖”、“职务行为的公正性”、“公务员的清廉义务”,等等[15]（p.614）。关于受贿罪的法益,国外有多种学说,在此不再一一赘述。

我国学者对于受贿罪侵害的法益,大多采用复杂客体说,如陈兴良教授认为：基本客体是受贿罪肯定要侵犯的客体,即国家工作人员职务行为的廉洁性,而选择客体是在受贿罪中可能受到侵犯也可能不受到侵犯的客体,由于受贿罪经常发生在经济活动中,故将受贿罪的选择客体界定为国家经济管理的正常活动[18]（p.1298）。而张明楷教授则认为：受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性,也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。这种法益不是个人法益,而是超个人法益。这种不可收买性至少具有两个方面的内容,一是职务行为的不可收买性本身;二是国民对职务行为不可收买性的信赖[19]（pp.873-874）。笔者基本同意张明楷教授的观点,但是认为受贿罪不仅限于国家工作人员职务行为的不可收买性。不可收买性说认为受贿罪的法益是职务行为的无报酬性、不可收买性,而这种对职务行为的限定并不能达到保护社会利益的最佳效果,要限定职务行为不可被收买,最终的目的应该是使公民产生一种对公职人员执行公务的信赖感和安全感,从而树立对政府的支持与信赖。依据德国信赖说的主张,受贿罪的法益是国民对职务行为的公正性的信赖,而不包括职务行为的公正性本身,因为刑法处罚对过去的职务行为的贿赂和对正当的职务行为的贿赂。这种信赖说的主张显然对公职人员的自身要求更为严格,即使职务行为是公正的,贿赂行为也会使国民对职务行为的公正性产生怀疑。

有学者提出非国家工作人员如果能单独构成受贿罪,会破坏受贿罪身份犯的特殊性。笔者认为,刑法在规定一项犯罪时,应该依据直接侵害法益的行为是否足以构成犯罪,在规定身份犯时亦应考虑到法益保护的基本立场。在评判受贿罪的成立是否以国家工作人员作为主体时应当考虑到受贿罪所保护的法益问题,受贿罪保护的法益首先应当是公民对国家工作人员的信赖,其次是国家工作人员职务行为的不可收买性,从这个角度出发就可以理解为何修正案（七）要将受贿罪的主体做这么大的修改。立法者在进行法益权衡时,必须考虑到对一种犯罪的法益保护应当建立在何种理念之上,为何将这些“关系密切人”列入受贿罪的主体,事实上反映了立法者在法益保护上的利益权衡判断,说明在现阶段刑法对国家工作人员的公职行为提出更为严格的要求,通过严格限定犯罪主体,明确这些行为人的受贿行为的犯罪化来达到维护国家机关正常管理活动的目的。

其次,《联合国反腐败公约》坚持从严的原则②,而之前的中国刑法采取了从宽的倾向。1979年刑法可以说对贿赂犯罪的规定是比较严格的,但是,1988年全国人大常委会在制定《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》时,为了防止扩大打击面,对贿赂犯罪规定了严格的限制条件,从而大大缩小了贿赂犯罪的范围。1997年刑法延续了1988年补充规定的立法精神.这与《联合国反腐败公约》的主旨是不相吻合的。在司法实践中,国家工作人员的配偶或子女利用国家工作人员的职权和地位收受贿赂的行为,有时将其作为共同受贿罪的主体,与国家工作人员一并予以追究,但是这必须是在国家工作人员知情的情况下才能按照共同犯罪来追究。如果国家工作人员不承认自己知道配偶或子女收受了别人的财物,或没有亲自向有关人员打过招呼或说过情,就无法追究任何人的刑事责任。而这种情况在现实生活中又是时常发生的,其危害性并不亚于国家工作人员亲自收受贿赂的情况。从刑事立法的有效性来考虑,这次修正案将主体范围予以扩大,既符合国际公约的要求,又反映了公众的要求,有利于打击社会上的不良风气,维护国家机关的正常运作,树立政府威信。

最后,在辨明了立法者的基本立场之后,很多学者会质疑这部修正案出台后会发生很多贿赂犯罪内部的冲突、不协调。如前所述,在非国家工作人员受贿罪和受贿罪之间会产生很多判断上的失误,笔者认为这种担心并无必要。在行为方式上,受贿罪是通过国家工作人员职务上的行为,或者利用国家工作人员职权、地位形成的便利条件,或者利用离职的国家工作人员原职权、地位形成的便利条件,扩大受贿罪的主体范围的修改,始终是围绕国家工作人员的职权行使进行的,而这才是受贿罪与非国家工作人员受贿罪的最本质的区别。当然刑事立法很难将“关系密切人”在条文中具体化,密切到何种程度能够成为受贿罪的主体没有量化标准很难衡量,如果采取列举式的立法方式又不符合简洁明确立法的要求,因而在司法实践中应当限定一下关系密切人的具体范围,如情人关系（男女双方正常或者不正常的情感关系、表现亲密超出一般朋友关系的人）,在亲戚朋友中（近亲属除外）因为双方存在共同利益而经常交往（如合伙经商、开发）,因为情趣相投、性格爱好相似,在日常生活中经常交往称兄道弟、吃喝不分的人（如牌友、戏友、酒友、驴友等）。至于在修正案（七）出台之后,第13条的罪名究竟是“受贿罪”还是“利用影响力受贿罪”[1],可以根据这一条文的内在规范再予以确定,不能因此认为主体范围的扩大会影响到受贿的实质。

（二）刑罚设置之利益权衡分析——刑罚实现的有效性

对于受贿罪的处罚,在我国刑法规定是比照贪污罪进行处罚的,而贪污罪规定最高刑罚可以是死刑,在刑法修正案（七）出台后对刑法第三百八十八条增加了两款规定,这两款主要是对受贿主体范围进行扩大,同时在刑罚设置上也有所不同,区别于之前的受贿罪主体（国家工作人员）,这两款规定对国家工作人员的近亲属或者其他与国家工作人员关系密切的人,通过该国家工作人员职务上的行为,或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件,通过其他国家工作人员职务上的行为,为请托人谋取不正当利益,索取请托人财物或者收受请托人财物的行为的处罚,限定数额较大或者有其他较重情节时处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处七年以上有期徒刑,并处罚金或者没收财产。离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人,利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的,依照前款的规定定罪处罚。这种刑罚设置方式与侵犯财产罪中的规定相同,与一般的受贿罪的处罚规定不太一致,这说明立法者在进行修改时也考虑到主体身份的不同,产生的社会影响不一样,因而通过刑罚设置的方式对这些近亲属和关系密切人的行为进行了限制,而且对这些主体受贿的最高刑期也只有十五年,比较能满足立法效果。同时,在这里规定的“数额较大”和“数额巨大”以及情节都可以由司法机关在具体的实践中通过解释予以完善,相较之前的刑法条文对这些特殊主体完全不予以规定而言（虽然之前可以与国家工作人员作为共犯进行处罚,但是因为追究国家工作人员的受贿行为在某些方面确实受到限制,以致于对这些关系密切人也无法予以追究）,这种方式更能够满足当前形势的发展,既追究行为人的受贿行为,又对他们与国家工作人员的受贿在处罚上区别对待,这种立法能够平衡各方面的利益,实施起来能够达到更好的效果。

四、结语

刑事立法的过程应该是一个不断完善的追求正义和公理的过程,在这个漫长的求证公义的过程中,每个阶段的立法者都受到那个时代道德文化、法治政策和立法技术的影响,并没有一步能达的天堂,也不能完全否决立法的进步,这种发展在某种程度上应该是立法者在正义和法制效果之间的一种利益权衡的反应。很多人对于一部法律的出台总是抱持无限的期望,但是事实上不可能有完美无缺的法律,在立法阶段的利益权衡受到诸多因素的影响,我们不能否认这种利益权衡的阶段正义性。刑法修正案（七）对我国现行刑法的完善具有深远的影响,虽然从草案出台时起就有很多学者对于受贿罪的主体扩大提出了不同的意见,但是立法者仍然经过审议予以颁布,这并不是说立法者完全不顾学者的声音,而是在经过多年的司法实践之后,认为完全有可能而且有必要进行这样的立法,无论是政策还是社会环境都赋予了立法的条件,经过利益权衡比较,为了大多数的人的利益进行犯罪主体的适当扩大也并无不可,并且可以通过刑罚处罚来予以限制受贿范围,同样也能够达到避免犯罪化趋势扩大的弊端。

注释：

①我国刑法中关于受贿犯罪的法条有刑法第163条、第385条、第387条和第388条等,《刑法修正案（六）》将第163条的犯罪主体由1997年刑法的公司、企业工作人员扩展到了所有非国有单位中的人员。进而,司法解释确立的受贿罪罪名体系包括非国家工作人员受贿罪、受贿罪和单位受贿罪。由此可见,我国刑法主要是以犯罪主体的身份差异为依据来建立受贿犯罪的罪名体系的,犯罪主体不同,受贿成立的要件也不同。因此,其中一类主体绝对不可能单独构成只有另一种身份主体才能构成的犯罪,例如非国家工作人员无法单独构成受贿罪。受到立法模式的制约,可以在受贿犯罪罪名体系中对于自然人犯罪以是否属于国家工作人员来进行二元划分。于志刚：《刑法修正案（七）出台后受贿犯罪罪名体系的调整》,京师刑事法制网2009年4月3日。

②《联合国反腐败公约》对受贿罪分别规定了三种情况：一是公职人员的受贿罪,即“公职人员为其本人或者其他人员或实体直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其在执行公务时作为或者不作为的条件”;二是影响力交易罪,即“公职人员或者其他任何人员为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处,以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力,从缔约国的行政部门或者公共机关获得任何不正当好处的条件”;三是私营部门人员的受贿罪,即“以任何身份领导私营部门实体或者为该实体工作的任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受不正当好处,以作为其违背职责作为或者不作为的条件”。

③Andrew Rutherford,Criminal Policy Making,Dartmouth Publishing Company Limited,1997,“Introduction”,ati.

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