我国物权法浮动抵押制度批判之反思

黄海英

（广州市司法职业学校，广东广州 510440）

我国物权法浮动抵押制度批判之反思

黄海英

（广州市司法职业学校，广东广州 510440）

《物权法》首次规定的动产浮动抵押制度，该制度在传统物权理论的基础上加以创新，属于兼具保全功能和融资功能的新型担保方式。由于制度设计在立法层面上的疏漏，该制度在理论上不断遭到学者的批判，在实践中则对银行及民事主体鲜有涉及。随着这一制度执行，这种批判已经告一段落。但对这一批判进行反思，仍然有利于我们在实践中完善浮动抵押制度。

浮动抵押；内涵；价值；批判之反思

浮动抵押，或称企业担保，是以企业全部财产（包括动产、不动产、知识产权和债权）设立抵押的一项新型担保制度。从历史上看，浮动抵押源于英国判例法上的浮动担保，后为大陆法国家所仿效。浮动抵押能以其现在的、将来的全部财产设定浮动抵押，具有不转移担保物的占有，并且允许抵押人在一定范围内自由处分抵押物为显著特点。我国自2007年10月1月起实行的《物权法》，首次规定了动产浮动抵押制度。本文在动产浮动抵押内蕴价值的基础上，主要针对近年来理论界提出的各类批判意见进行分析，对传统的批判意见提出自己的思考。

一、浮动抵押制度的特点及价值

虽然浮动抵押在各国都有着不同的差异，但总的来说，从制度本身的内涵加以考察，浮动抵押具有以下特点：

（一）抵押标的物的广泛性和集合性。浮动抵押的标的物在目前所有的抵押方式中最为广泛，公司所有的有形和无形财产，现在和将来的财产均可以成为浮动抵押的标的物。抵押标的可以是动产、不动产或无形资产。存货、应收账款、债权、专利甚至商誉都可以成为标的物。“抵押物的集合性是抵押物流动性的前提和保障，若浮动抵押的标的物只为特定之一物则流动性无从谈起。只有抵押财产为某种财产的集合，在对财产共同体的经营过程中，财产呈流进与流出两种反方向的有序运动，浮动抵押才有存在的可能。”[1]

（二）浮动抵押所覆盖的财产具有浮动性。浮动抵押的标的在企业的正常经营过程中经常发生变化。从企业向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产自动进入抵押权的效力范围。因此于担保权实现之前，担保财产数额无法固定和明确。

（三）抵押人对抵押物的自由处分性。浮动抵押最重要的特征之一就是抵押人对抵押财产仍有自由处分权，如在正常经营过程中将其出售、出租、设定抵押等。浮动抵押对企业正常经营过程中已处分的财产无追及效力。“抵押人的自由处分权正是浮动抵押标的具有浮动性的根源所在，如果公司可以在正常经营过程中使用和处分抵押财产，那抵押就是浮动的。”[2]由于抵押人的这项权利，使得浮动抵押的抵押物能自由的流通，达到物尽其用的效果。

（四）浮动抵押的转化性。在浮动抵押期间，债务人仍继续占有、经营管理并自由处分其财产，直到约定或法定事由发生，浮动抵押转化为固定抵押，也就是通常所说的“结晶”。浮动抵押结晶时，其效力固定在结晶之时公司所有的全部财产之上。这时，浮动抵押权人一般通过任命接管人的方式实现抵押权。

从以上浮动抵押的特点可以看出，浮动抵押制度，可谓是抵押制度中的“混血儿”。一方面，区别于传统的一物一权的特定物抵押，浮动抵押以其浮动性受到了银行等债权人的青睐。尤其对那些有良好发展前景的新兴企业来讲，浮动抵押具有在保障企业以现有资产自由经营的同时，又可以以将来的良好收益进行融资的制度价值。另一方面，浮动抵押又区别于在此之前盛行的“集合抵押”（又或称“财团抵押”）。实行集合抵押，须将企业全部动产、不动产和工业产权作成一份财产目录清单，并在登记机关进行登记。在设定集合抵押之后，如企业财产发生变化，必须相应的变更、修改财产目录清单，并到登记机构重新进行登记，如此必将耗费大量的人力、物力。设定集合抵押权后，财产目录清单所列各项财产被禁止处分，也不利于企业的经营活动。浮动抵押制度，正好可以克服集合抵押制度的上述缺点。设定浮动抵押，无须制作财产目录清单，也不必就各项财产进行公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在登记机关进行登记即可，其手续非常简便。设立浮动抵押之后，企业新取得的财产，将自动成为浮动抵押的标的物。同时，企业对财产的处分权不受限制，企业仍可自由转让财产或者设定抵押。可以讲，浮动抵押制度正是在批判吸收固定抵押和集合抵押优缺点的基础上发展而来的。

另外，在我国，浮动抵押在产生之初就担负着为中小企业解决融资难的艰巨使命。许多中小企业在发展之初缺乏传统担保方式所要求的具有较大经济价值且易于变现的担保标的，往往被拒于融资的大门之外。动产浮动担保制度的建立，为中小企业融资开辟了一个新的途径，有利于中小企业的持续发展。

二、我国动产浮动抵押制度的一般性批判分析

《物权法》依据我国实际，规定出深具特色的动产浮动抵押制度。《物权法》通过第一百八十一条、第一百八十九条、第一百九十六条三个条文，正式确立了动产浮动抵押制度。具体而言包括：动产浮动抵押的设立条件、设立方式、登记、实现方式和效力问题。其中，设立浮动抵押应当符合下列条件：设立浮动抵押的主体限于企业、个体工商户、农业生产经营者；设定浮动抵押的担保财产限于生产设备、原材料、半成品、产品；设定浮动抵押必须有当事人的书面协议；实现抵押权的条件是债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形。针对这些制度，目前学者们的分析批判主要从如下两个方面进行：

第一，关于动产浮动抵押制度本身的批判。一直以来，学者们关于我国就是否应该引入浮动抵押制度，一直有不同的主张。肯定支持者有之，反对暂缓者有之。著名学者梁慧星在物权法草案征求意见时，更是提出“在学术界对浮动抵押缺乏理论研究、司法实务界对实行浮动抵押缺乏心理准备的条件下，物权法草案（第四次审议稿）第二百零三条规定所谓“动产浮动抵押”制度，是非常轻率、非常危险的！建议断然删去”[3]。反对的意见虽然随着物权法正式确立动产浮动抵押而告一段落，但针对浮动抵押制度本身的疑虑并未消失。学者在论及这一问题时主要认为浮动抵押制度本身存在以下风险：

（1）以未来的动产作为抵押物，其价值不宜确定，债权的实现与企业经营状况直接相关。普通抵押权仅以现存的各类财产，如动产、不动产以及某些权利为客体。而浮动抵押权的客体在“结晶”前是流动变化的。因其具有流动性，则必然带来价值上的不确定风险。商业活动必然具有风险，把债权的实现与企业经营状况直接挂钩，大大增加了债权人的风险。这也是浮动抵押制度不像传统担保方式更有担保性更易为接受的原因。

（2）设定浮动抵押，无须制作财产目录清单，也不必就各项财产进行公示，仅须以书面形式订立浮动抵押合同并在登记机关进行登记即可，其手续非常简便。但这无形中也大大增加了担保债权的风险。尤其是不能禁止抵押人以正常经营活动名义的处置抵押财产，且登记不能对抗支付合理价款和取得抵押财产的第三人。这些规定更是将风险放大至债权人无法控制的最大程度。

（3）没有成熟的商业环境尤其是信用环境。很多学者认为，浮动抵押制度的良好运行有赖于完善、透明的信用环境。从某种意义上讲，浮动抵押制度能够得到运用，是以抵押人的良好信用做基础和保障的。由于财产是处于浮动状态的，抵押人又可以自由处分抵押财产。如果抵押权人不对抵押人的信用和将来的收益有信心，是根本不可能接受此种担保方式的。而我国目前尚未建立完善的信用评级体系，商业信用环境又不足以支撑银行、企业的信心。在这种背景下实施浮动抵押担保，风险极大。

第二，关于我国物权法有关动产浮动抵押具体制度的批判。在立法中规定动产浮动抵押适用的主体范围，是为了保障动产浮动抵押的安全性。《物权法》规定的动产浮动抵押的主体是企业、个体工商户和农业生产经营者三类。“这一立法取向充分显示了立法者对企业权利能力平等的悟守。”[4]但大多学者认为这样的规定是过于宽泛，尤其在我国目前的现实环境下，贸然将浮动抵押的主体设定为除公司以外的其他主体，会带来很大风险。即便是在浮动抵押制度最为成熟的英国，有权设定浮动抵押的只能是公司法人，自然人和合伙组织并无设定浮动抵押的资格。

《物权法》将浮动抵押财产的范围限定为动产，而且只能是生产设备、原材料、半成品、产品这些特别动产，从而将不动产、知识产权及股票、票据等证券债权和普通债权等排除在外。“这些被排除在外的标的物所发挥的担保功能，大多会比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大出许多倍。”[5]学者普遍认为应当扩大客体的范围。

《物权法》在动产浮动抵押内容方面规定得较为粗略，一些基础概念缺乏界定，比如“正常经营活动”、“合理价款”、“严重影响”等。对浮动抵押实现的具体实施程序也没有规定。总结起来，在具体规定方面，批判意见比较集中在：浮动抵押权的登记、动产浮动抵押权的实现程序和动产浮动抵押权的效力顺位等问题上。

第三，法律实务上的批判。虽然《物权法》推出了动产浮动抵押，但由于其在制度层面存在不少缺陷，实践中，银行对动产浮动抵押业务十分谨慎，许多银行至今没有开展此项业务。在与银行有关从业人员的交谈中，不难发现，银行内部对实施浮动抵押业务存在许多实际操作上的疑虑。比如动产浮动抵押作为一种新型担保方式，操作方面制度规定十分不足，抵押权人在操作过程中缺少足够的经验，常常受到对抵押物评估不够充分、设定抵押率过高，监管（监督）检查不够到位，不能及时办理抵押登记等实际操作问题的束缚。又如在信用方面，由于浮动抵押财产具有浮动性的本质特征，抵押人在正常经营范围内有自由处分抵押物的权利，容易出现信用风险。浮动抵押贷款发放后，抵押物的不确定性很有可能让一些信用欠佳的抵押人在贷款到期前私自转移、变卖抵押物，银行难以进行有效监督，致使抵押权无法实现，从而达到逃避还贷的目的，使银行债权难以有效保障。凡此种种，使得一般商业银行对动产浮动抵押处于观望的态度，大大背离立法者设立此制度之初衷。

三、我国动产浮动抵押制度批判之反思

以上无论是理论上的还是实务上批判、无论是具体制度内容还是制度本身的批判，都是为了使法律之规定更加完善，制度之设计更加合理。但是也可以看出，一些对浮动抵押制度的批评意见并不全面和深刻，有的甚至失之偏颇。比如说，以目前不具备该制度实施的环境为由建议不在物权法中加以规定。或许初衷是谨慎的是好的，但不免有些可惜。从对浮动抵押制度的内涵和价值分析中可以看出，浮动抵押制度是一次法律制度和金融领域内的创新，具有十分重要的现实意义和社会效益。正是看到了传统动产抵押制度要求转移占有不利于物的利用和企业效益的实现的不足，浮动抵押的不转移占有和自由处分才更有吸引力。也正是为了避免“财团抵押”的繁琐和高昂成本，浮动抵押制度才有了只要双方当事人合意就可成立、可以概括登记的便利。可以讲，浮动抵押制度是在吸收各种相关制度的优点，总结各种相关制度的缺点的基础上，迎合金融创新的时代潮流应运而生的。我们要发展市场经济，要学习世界先进的金融制度、法律制度，就不能固步自封。

有的学者指出，浮动抵押制度存在的种种风险，譬如财产的流动性和抵押人对财产的自由处分都将给抵押权人带来很大的风险。抛却具体制度的完善不谈，需要指出的是，从辩证法的角度分析，任何事物都是有优点有缺点、有好处有坏处的，某种意义上讲正是由于存在这样那样的优点，不可避免的出现了这样或那样的缺点。以动产浮动抵押的浮动性为例，如果不是因为其存在浮动性即抵押人全部的财产包括未来的增长和收益都将自动成为债权的担保，试问作为以盈利和安全为经营原则的银行又有什么理由来接受如此风险的一种担保方式呢？同时，既然银行获得了较一般担保更高的收益，自然就应该接受浮动抵押所带来的风险。如此观之，动产浮动抵押，对银行和那些缺乏资金但具有良好发展前景、未来收益十分可观的高成长性企业来讲，正可谓是一种共赢。

当我们以这样的眼光再来看待我国的动产浮动抵押制度时，可以更加客观的有效的提出更具建设性的意见，从而使其能够从理论上更加完善、实践中更加可行。我们应该认识到，当我们在充分欣赏一种事物所带来的优点时，为其不足之处提出尽可能的补救乃是我们必须之义务。有时可能一种事物由于要保持其某方面之优势，无论我们如何补救可能其不足是无法克服的。那么我们就应该勇敢面对、坦然接受。

[注释]

[1]梁慧星.民商法论丛[M].北京:法律出版社，2000.692.

[2]曹迎春.浅论浮动抵押[J].太原大学学报，2007，(8):31.

[3]梁慧星.不宜轻率规定“动产浮动抵押”[N].人民法院报，2006—1—4（B01）.

[4]陈忠禹.动产浮动抵押若干问题研究[J].湖北经济学院学报(人文社会科学版)，2007，(12):41.

[5]郑文睿.犹抱琵琶半遮面的浮动抵押制度[J].理论界，2007，(7):174.

责任编辑：李三虎

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2010—3—21

黄海英（1977—），女，广州市司法职业学校讲师，主要研究方向为民商法。