论我国城市房屋拆迁补偿制度之重构＊

张向东

(西南政法大学行政法学院,重庆401120)

论我国城市房屋拆迁补偿制度之重构＊

张向东

(西南政法大学行政法学院,重庆401120)

我国现行法对城市房屋拆迁补偿性质的定位存在着误区,表现在将补偿问题定位为民事法律关系。这种误区是导致补偿问题复杂难解的深层法律原因。拆迁补偿关系应该属于行政法律关系,拆迁补偿性质为行政征收补偿,政府才是真正的补偿义务主体,政府应直接对被拆迁人承担补偿义务。拆迁补偿应以公正合理补偿为基本原则,尽可能全面弥补当事人因公共利益而遭受的实际损失。仅就补偿标准而言,公正补偿应体现民法精神,但不可将其与民事赔偿简单等同。

城市房屋拆迁;补偿;协议;行政征收

一、问题的提出

城市房屋拆迁是世界各国城市发展必须要面对的现实问题,拆迁补偿问题又是拆迁中最为核心的问题。拆迁补偿关乎被拆迁人合法权益的保障,也关乎着社会的稳定。尽管我国政府不断调整政策化解矛盾,但问题并没有得到根本性的解决,一些地方的拆迁矛盾还有持续激化之势。拆迁冲突的主要原因还是在补偿问题上,被拆迁人之所以拼死抗争,主要是因为其认为补偿不公正,不合理。不久前在上海和成都因拆迁补偿引发的悲剧再次引起了社会的高度关注与思考。上海的拆迁补偿纠纷最终演变成了“一个女人的燃烧瓶和政府铲车的拆迁大战”[1]。成都的被拆迁人则再次上演了“自焚”的惨剧。而成都事件直接引发了北京的多位学者上书全国人大常委会,要求启动对现行《城市房屋拆迁管理条例》的合法性进行审查[2]。

2001年实施的《城市房屋拆迁管理条例》的部分规定不仅同上位法相抵触,而且其对房屋拆迁性质的定位有违基本法理。与此相关联,拆迁补偿中的权利义务关系就出现了错乱。因此,解决我国城市房屋拆迁补偿问题,最为根本的还是要理顺补偿法律关系,并依此对补偿各方权利义务进行重新配置。

二、以民事协议解决补偿问题是现行法的误区

我国城市房屋拆迁中出现剧烈的冲突与矛盾,很重要的一个法律原因就是现行法模糊乃至混淆了拆迁法律关系的性质。按照我国现行的《城市房屋拆迁管理条例》的有关规定,拆迁补偿由拆迁人(往往是开发商)与被拆迁人依法通过补偿协议确定。这样,补偿就成为了民事主体间的民事法律关系。

这是一个重大的法律误区。从城市房屋拆迁的法律性质上讲,城市房屋拆迁不可能是普通的民事行为,将其定位为民事行为有违基本法理。清华大学崔建远教授曾在《论房屋拆迁制度的重建》一文中对拆迁合同的性质提出了这样的质疑:房屋拆迁合同究竟属于什么类型的合同?是买卖合同还是无名合同?若作为房屋买卖合同关系,会欠缺买卖合同的意思表示等基本构成要件;若作为房屋拆迁合同这种无名合同,也有难办之事:按照一般法理,在协议成立前,房屋所有权仍然属于被拆迁人。被拆迁人不同意拆迁时,开发商等拆迁人拆迁被拆迁人的房屋,构成侵权行为[3]。

拆迁从其本质上讲,理应归属于一种具体行政行为,而不是民事法律行为。民事法律行为遵从的最基本的原则就是平等、自愿。如果这样,城市房屋拆迁就有可能无法进行。北京酒仙桥拆迁就遭遇过这样的尴尬。开发商提出补偿方案,尝试以投票的方式由被拆迁人决定是否同意拆迁。由于补偿标准无法满足被拆迁人的合理预期,表决的结果是不同意拆迁[4]。假设全国各地都以这一模式实施拆迁,其结果是可想而知的。无论怎样,拆迁都无法完全改变其“行政性”的特点。首先,城市的发展需要决定了拆迁的必然性。在这一点上,被拆迁人并没有讨价还价的余地。第二,拆迁的决定权在政府。开发商之所以有资格与被拆迁人订立补偿协议,是因为其已经从政府那里取得了拆迁许可。第三,从实践上看,拆迁的进行往往直接或间接地伴随着行政权力的保障。

澄清这一点很有必要。这不仅涉及到补偿责任之落实,也关乎补偿原则与标准的合理建构。在国外,基于公共利益的城市房屋拆迁属于典型的行政征收行为。行政征收给当事人带来的损失,依法由国家给予合理或正当的补偿,政府才是拆迁补偿的义务人。不仅如此,整个拆迁过程中,无论是补偿标准之确定,还是公共利益等正当理由的说明,拆迁公告听取意见等,都有政府承担程序义务。当事人可以就补偿问题与政府谈判。对拆迁补偿等问题不服,可以政府为被告向法院提起诉讼。以土地征收为例,一些法治国家的政府一般要预先发布土地征收的通告,由政府对土地进行评估,然后向被征收方送交评估报告,并提出补偿价金的初次要约,被征收方可以提出反要约。还要召开公开听证会,说明征收行为的必要性和合理性;如果被征收方对政府的征收本身提出质疑,可以提出司法挑战,迫使政府放弃征收行为。如果政府和被征收方在补偿金额上无法达成协议,通常由政府将案件送交法院处理[5]。

这些在我国现行法上都严重缺失。政府不是补偿义务人,也不是拆迁人,不需要就补偿问题与被拆迁人谈判,更谈不上严格意义的正当程序。因此,政府在拆迁补偿问题上无法成为真正意义的被告。被拆迁人对行政裁决不服可以状告政府,但政府决定拆迁过程合法性无法得到全面审查,合理性问题在现行法上又有障碍。所以,实践中大量的拆迁案件无法得到合理有效解决,出现“告状难,受理难,胜诉难”的问题。所以,正本清源,对现行法进行方向性的修改,是解决拆迁补偿问题的必由之路和当务之急。

三、按行政征收补偿的国家的理论与实践

因公共利益而拆迁私人房屋,在国外属于典型的行政征收行为。拆迁补偿在有的国家被称为“行政损失补偿”。“行政损失补偿,是指为实现国家和社会公共利益而合法地给特定人财产带来特别损失时,基于保障财产权和平等负担的原则,对该损失予以弥补的制度”[6]590。通观世界法治国家的相关法律规定,行政征收一般需同时具备三个基本条件:其一,公共利益要件。不得以公共利益以外的原因征收私人财物,当然也不适用征收补偿原则。其他原因,只能适用民法原则。其二,公正补偿要件。行政征收人须在征收前对相对人的损失给予公正补偿,否则不得征收私人财物。其三,正当程序要件。一般而言,行政征收过程中政府必须在合理期限前在合理区域发布征收公告,说明征收原因、补偿标准等问题;与利害关系人谈判、协商、听取意见,并根据合理意见和特殊情况修正补偿方案。必要时还必须经过正式而严格的听证程序。显然,从我国现行法的依据上讲,城市房屋拆迁在以上三个方面皆不符合以上标准:没有明确拆迁的公共利益要件;没有规定政府的拆迁过程中的程序义务;没有明确政府的补偿责任。不仅如此,《城市房屋拆迁管理条例》已经和《物权法》、修改后的《城市房地产管理法》的相关规定产生了严重冲突。一些被拆迁人往往手持《物权法》抗拒拆迁,而开发商则以《城市房屋拆迁管理条例》证明其拆迁合法。法律的严肃性和统一性已经面临挑战。《物权法》被一些人戏称为“无权法”,是一支“被拆掉引信的炸弹”。由此,政府形象和法制权威都受到了损害。

那么,行政征收补偿应该遵循什么样的原则呢?与民法赔偿是否应有所区别呢?从各国行政补偿的理论与实践看,一般论者主张应适用民法原则。但从各国补偿的实践上讲,行政补偿还是有其特殊的规律性,并不能将其与民法赔偿简单等同。孟德斯鸠在《论法的精神》一书中就明确主张:行政征收应依民法原则进行赔偿。他说,“政治性的法律使人类获得了自由,而民事法律使人类获得了所有权”。“在涉及公共利益的问题时,公共利益并不能通过政治的法律和规定来剥夺私人的利益,或者是削减最微笑的一部分私人利益。在这种情况下,应严格地遵守民法,而民法就是所有权的保护神”。“因此,当公家需要某个人的地产时,绝不能用政治法律行事,而使用民法则获得成功。如果一位行政官员想建造一座公共建筑、一条新的马路,他就应该赔偿人们的损失。此时的公家应以私人的身份去和另一位私人交涉”[7]。

从法律规定上讲,西方法治国家通常以宪法确认行政补偿原则。补偿原则在表述上不尽一致:《美利坚合众国宪法(修正案)》第5条规定的是“正当补偿”;《丹麦王国宪法(1953)》第73条规定的是“充分补偿”;《葡萄牙共和国宪法(1982)》第62条规定的是“合理补偿”等。各国宪法所表述的补偿原则的确切含义,无论是理论界还是具体立法和司法实践,都表现出较大的人事分歧和差异性。总的来说有两种不同的理解:一是完全补偿;二是不完全补偿或适当补偿。

在日本,持完全补偿观点的学者认为,补偿须将不平等还原为平等。即对于所产生的损失的全部进行补偿。持适当补偿说的学者则提出:“不一定要求全额补偿,只要参照补偿时的一般社会观念,按照客观、公正、妥当的计算基准计算出合理的补偿金额,就足够了。”日本补偿理论中有所谓的“通损补偿”说。所谓“通损补偿”,是指征用时,除进行对所征用权利补偿外,还必须补偿搬迁费、调查费、营业上的损失等,由于征用而通常可能导致权利人蒙受的附带性损失[6]605。

1789年法国《人权宣言》确认了“事先公平补偿”之原则。但从法国公用征收法典第一部分第一编的规定看,补偿金额只包括由于公用征收产生的“全部直接的、物质的和确定的”损失在内。所谓直接的损失,是指和公用征收之间存在直接因果关系的损失,间接损失不必赔偿;物质损失是指丧失财产的利益而言,不包括精神上感情上的损失在内。因为公用征收是对合法行为造成损失的补偿,不是对违法行为的赔偿;确定的损失是指已发生或将来一定发生的损失而言,不包括将来可能发生的不确定的损失在内。

德国的补偿理论则经历了一个复杂而漫长的发展过程。19世纪的德国是奉行全额补偿理念的。《普鲁士一般联邦法》规定:征收之补偿,不止对征收物之“通常价值”,并及于该物之“特别价值”。同时期的巴伐利亚《公益征收》规定出补偿被征收物的通常价值外,还列举式地规定补偿其它“不利益”。倾向于将人民遭受的任何可能的损失,皆能“毫无漏洞地予以弥补”[8]486-490。

1919年魏玛宪法确立的补偿原则与以前之立法相比有重大变化:一是征收补偿不再是全额而是“适当”补偿;二是在必要时,联邦法律甚至可以免除征收补偿。究其原因,是因为德国在一次大战后,百业凋敝、社会动荡不安,德国立法的重点必须由过去保护大地主、贵族、皇室之利益转向照顾中下层阶级人民生活,从而带有强烈的社会福利主义色彩。实际上,德国早在第一次世界大战起,为了支持战争,政府就推行了一系列管制措施,强征物资。若依全额补偿原则,则政府的计划无法实现。

法院在实践补偿原则时,提出了“公益权衡”观点。即“所谓的适当补偿,是经过对全盘因素都考虑后,得出公正及衡平的结果。所考虑的不仅是以被征收人的立场为出发点,而是以所有因征收而或利益的大众作考虑”。“适当补偿,是补偿被征收物之收益价值,而非较高的、含有期待及投机性质之市价”[8]493-494。二战后,德国的基本法又将补偿原则概括为公平补偿。所谓公平补偿,是指对公共利益与征收所涉及的参与人之利益进行公平衡量,从而得出补偿标准。公平补偿须“考虑一个被征收财产人之一切损失,应以民法的损害赔偿作基础,不过这些损害范围是予立法者作利益权衡时采用,不一定须与此损害的范围相一致”。从法院的司法实践看,法院也认为“所谓公正补偿,是使被征收人能够有能力回复到征收前的财产状态”。

后来更多的立法和司法实践表明,补偿不仅及于“权利损失”、“实体损失”,而且包括因征收引起的“财产不利益”,包括“无形损失”如商业联系,顾客来源等具有商业经济价值之因素。因征收引起的其它不利益因部分征收引起的剩余部分价值降低和必要的迁徙费,如运费、保险费、人员安置费甚至找店面之费用都可包括其中。至此,德国的征收补偿理念,又重返到一次世界大战前所盛行的“全额”、“充分”补偿的时代,公法之征收补偿与民法的损害赔偿,已相去不远。

四、我国拆迁补偿立法之完善

我国现行的《城市房屋拆迁管理条例》不仅模糊了拆迁法律关系的性质,而且与《物权法》、修改后的《城市房地产管理法》的相关规定相抵触,必须修改。修改的基本思路是将城市房屋拆迁明确定位为行政法律关系,并依此确定政府的权力与责任。

(一)变民事补偿为行政征收补偿

我国现行法上,补偿由"民事协议"确定,往往由开发商对被拆迁人进行补偿。这是一个重大的误区与法律漏洞。这不仅不利于对私人合法财产的法律保护,而且已经与《物权法》等法律的相关规定相抵触。按照行政征收的一般要求,法律应明确规定国家征收私人房屋的基本条件和程序,并以国家为补偿的责任主体。首先,只有政府才有权决定并拆迁私人房屋。政府是拆迁(决定)人,当然应该是补偿义务人,应直接对被拆迁人履行补偿义务。其次,将“公共利益”作为城市房屋拆迁的必要条件,非因公共利益不得拆迁私人房屋。在目前理论界的讨论方案中,有学者建议还是延续现行法的做法,将“公共利益”和“商业利益”的拆迁统一规定,只是分别实行不同的补偿原则与标准。笔者以为这种作法不妥。城市房屋拆迁法应该是征收法、行政法,只能体现公共利益。商业开发政府不应该干预,应由开发商与被拆迁人依有关民事法律进行。再次,应该明确政府在整个拆迁过程中的程序义务。程序义务包括拆迁前的公告、标准的确定及理由、听取被拆迁人意见等。重大拆迁补偿问题,政府应依照科学公正原则组织严格的听证。拆迁补偿纠纷不应再由政府裁决,因为政府已经是补偿义务人。被拆迁人不服补偿方案,可直接以政府为被告向法院提起行政诉讼。

(二)明确政府补偿的原则与范围

在原则上,应明确“公正合理”的补偿原则。从法理上讲,城市房屋拆迁意味着公民为公共利益承受了“特别牺牲”,其损害后果应得到弥补并由全体公民共同承担。如前所述,有的国家还明确规定“充分”、“全额”补偿原则。但实际上“充分”、“全额”补偿的理想与客观现实条件之间存在着矛盾,规定“充分补偿原则“的国家在实践中也必须考虑国家财力,社会发展的现实需要以及其它各种政治、经济社会条件。对什么是“足额”、“充分”补偿,人们很难形成一致的认识。正因如此,现代西方国家大多采用“公正”或“公平”原则。公正补偿原则并不排斥足额补偿,但也不过分追求这一目标。尤其是,财产价值不仅具有客观性,而且具有主观性。当涉及到主观价值的时候,追求足额就更不现实了。

我国正处于社会转型期,现代化建设的任务很艰巨,如果一味追求“全额”补偿,势必给国家财政背上沉重的负担,会严重影响行政效率和现代化进程。“公平、合理”补偿原则,既体现全面充分补偿之精神,又能适应政治经济形势之变化需要。“公平合理”补偿原则比“充分、足额”补偿原则更符合我国实际,也更加接近国际通行作法。

从补偿的范围种类上讲,我国至少应从法律上明确“直接的、物质的、确定的”损失之补偿范围,有限度,有条件地承认“间接的、精神的、重大可能的”损失补偿,逐步扩大补偿范围,尽可能地弥补公民因拆迁遭受的实际损失。

从我国2001年国务院发布实施的《城市房屋拆迁管理条例》规定的看,补偿显然不足以弥补被拆迁人的实际损失,不符合公正补偿的原则。首先,对造成停产停业的只给予“适当补偿”,往往就是象征性补偿,不足以弥补实际损失;另外,所谓“房地产评估价”,由于市场发育不完善,评估机构缺乏中立性,房屋价值应考虑的因素不全面等原因,实际上不能真正按照市场价值进行补偿。

从实践中拆迁当事人对房价的分歧就可以看出这一点。如前述上海虹桥机场拆迁补偿纠纷中,依照这种方法得出的补偿结果就是显失公正的。业主潘蓉位于上海闽行区的一幢面积480平米的房屋面临拆迁。拆迁过程中,由于补偿价格上的分歧,拆迁人与其无法达成补偿协议,最后交由政府裁决。裁决的结果,潘蓉获得每平米761元的房屋重置补贴,以及1 480元的土地补偿,总计补偿价为67.3万元。业主诉称,该区在上海市属于四类地区,类似的房屋在市场上的交易价格已经高达15 000多元[1]。

由于法律规定的缺陷,一方面公民的合法财产面临着威胁;另一方面,即使是基于公共利益的拆迁,也屡遇“钉子户”的挑战。深圳一“钉子户”因不满补偿数额拒绝搬迁,最终经过一年多的漫长协调,获得超过千万元的“天价补偿”[9]。最近,北京市正在实行“参照市价”的拆迁补偿的改革试点。改革后的补偿价比以前有大幅度的提高,补偿逐趋合理,较好的得到被拆迁人的认同。按新的计算方法,西长安街的补偿基础价达到30 706元每平米,而按以前的“基准地价法“计算,补偿价格不到9 000元平米[10]。土地评估专家介绍,原来制定拆迁补偿标准时采用基准地价法。该方法是政府根据地段、区域和历史时期的不同,确定城市土地的价格。新的市场评估方式则秉承“拆一房还一房”的原则,参照周边普通商品房的价格作为补偿标准。可见,原有的补偿标准与实际市场价值的差异。

(三)维持底线,规定最低补偿标准

维持底线,规定最低补偿标准。拆迁中不可避免地会遇到一些面积小,房屋质量差,支付能力差的困难户。按现行的“拆一还一”、“折旧陈新”的补偿方法,拆迁对于他们来说就是一种负担。对于这种情况,我们不能照搬“市场法则”,因为照顾特殊群体是政府的责任。通过城市发展改善困难户的居住条件,正是改善民生、实现公共利益与个人利益结合的良好时机。没有达到基本的人均居住面积的,补齐面积;要维持房价底线,计算房屋价值时要使被拆迁房屋的价值不低于市场购买同等地段房屋的基准价格。这种补偿就不是简单地等价交换,而体现了公法追求社会公平正义的特有本质,总体上是符合公正补偿要求的。

[1] 佚名.居民暴力抗强拆背后:物权法与拆迁条例矛盾凸显[DB.OL].(2009-11-22)[2009-12-10].http:∥news.sina.com.cn/c/sd/2009-11-22/013519100056.shtml

[2] 佚名.拆迁条例与宪法相抵触国务院正组织调研修改[DB/OL].(2009-12-09)[2009-12-15].http:∥new s.sina.com.cn/c/2009-12-09/024616739346s.shtm l

[3] 崔建远.论房屋拆迁制度的重建[N].人民法院报,2007-06-06(006).

[4] 孙宪忠.政府是拆迁主体[N].新京报,2008-09-13(16).

[5] 李珍贵.美国土地征用制度[J].中国土地,2001(4):40-45.

[6] 杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998.

[7] 孟德斯鸠.论法的精神(下册)[M].孙立坚,译.西安:陕西人民出版社,2001:573-574.

[8] 陈新民.德国公法学基础理论(下)[M].济南:山东人民出版社,2003.

[9] 佚名.给“钉子户”的天价补偿损害了谁的利益[DB/OL].(2007-09-30)[2009-11-08].http:∥www.tianshannet.com.cn/pn/content/2007-09/30/content_2211990.htm

[10] 翟 烜.北京市拆迁补偿将参照市场价两次试点总体成功[N].京华时报,2009-06-17(12).

On the Reconfiguration of the Compensation System in the Urban Housing Demolition and Relocation in our Country

ZHANG Xiang-dong
(School of Administrative Law,Southwest University of Political science and Law,Chongqing 401120,China)

The existing law in our country has a misunderstanding of the nature of the compensation problem in the urban housing demolition and relocation.Namely,our law defines this compensation as a civil legal relationship.This misunderstanding should be regarded as the fundamental legal reason led to the complexity and insolubility of the compensation problem.Compensation relationships in the demolition and relocation should belong to the administrative legal relationship,and should be considered as a kind of administrative imposition and compensation in nature.In fact,our government should be the real subject to undertake the compensation obligations directly to the dismantled whose house is removed and relocated.With fair and reasonable compensatory app roaches as the basic principle,the compensation in the demolition and relocation should,as possible as it can and in an all-round way,make up for the actual loss of the dismantled,resulted by the implementation of the public interest.A s far as compensatory standards are concerned alone,impartial compensation should embody the spirit of civil law,but should not be simply identified with civil compensation.

urban housing demolition and relocation;compensation;agreement;administrative imposition

D922.1

A

10.3963/j.issn.1671-6477.2010.02.015

2010-01-12

张向东(1966-),男,湖北省大悟县人,西南政法大学行政法学院讲师,法学博士,主要从事行政法学研究。

西南政法大学重点科研项目(09XZ-ZD-11)

(责任编辑 高文盛)