再论性骚扰案件中的证据问题
2010-02-16刘春玲
刘春玲
(中华女子学院 社会与法学院 法律系,北京 100101)
引 言
实践中发生的很多性骚扰案件,原告都因无法证明骚扰行为的存在而告败诉。[1][2][3]基于此,笔者于2006年曾著有专文,从证据角度对性骚扰问题进行了分析。在该文中,笔者对有关性骚扰的证据问题,提出观点如下:第一,针对有人提出性骚扰案件中的证明责任应实行举证责任倒置的观点,笔者提出,性骚扰案件的证明责任承担不宜实行证明责任倒置,而仍应遵循“谁主张,谁举证”的规则分配证明责任,即原告仍需依据实体法对侵权行为过错责任的全部四个构成要件承担证明责任。第二,关于性骚扰案件的证据收集问题,笔者主张应强调法院依职权收集、调取证据的重要性。第三,关于性骚扰案件证据的审核认定问题,笔者认为应正确认定原告陈述的证明力以及应降低对原告的证明标准的要求。此外还应降低证据的合法性要求,认可原告通过偷录、偷拍方式获得的证据的可采性。[4]在发表前文时,笔者曾期待当时正处于修改进程中的民事诉讼法对性骚扰案件中的证据问题作出特殊规定。然而遗憾的是,修订后的民事诉讼法并未就此作出专门性规定。目前各地颁布的妇女权益保障法实施细则针对这一问题也未有明确的规定。
2007年7月至2008年7月,笔者曾到美国俄亥俄州的克利夫兰州立大学做访问学者。访学期间,笔者将关注的重点放在了美国有关保护妇女权益的制度和实践方面,其中就包括有关性骚扰问题的制度和实践。结合美国的相关规定和司法实践,笔者对性骚扰案件中的证据问题做了更进一步的思考。现就笔者对于性骚扰案件之证据问题新近形成的观点,再做阐述,一方面向学界同仁请教,另一方面也希望能够供立法者参考。
一、强化对于律师取证权的制度性保障
我国律师法明确规定了代理诉讼的律师的调查取证权①参见《中华人民共和国律师法》第三十五条:受委托的律师根据案情的需要,可以申请人民检察院、人民法院收集、调取证据或者申请人民法院通知证人出庭作证。律师自行调查取证的,凭律师执业证书和律师事务所证明,可以向有关单位或者个人调查与承办法律事务有关的情况。,但现实中,律师“取证难“是一个普遍存在的现象。造成律师“取证难”的根本原因,是现有法律欠缺强制保障律师取证权实现的制度规定。从表面上看,律师是受当事人的委托,以自己的专业能力帮助当事人进行诉讼,使当事人的权益依法得到保护。但从更高的层面看,一国设立律师制度,并不仅仅将律师的职责止于帮助委托人实现个人权益保护。作为国家的法律工作者,律师同时还承担着国家赋予的神圣使命:维护国家法律的正确实施,提高国家的整体司法公正程度。从这一点看,律师与法官的使命是共同的(尽管律师与法官在具体职能上不同,但正是通过各自的角色表现来发现案件事实、公正裁判争议,进而实现共同肩负的使命)。律师完成国家赋予其使命的方式有很多种①比如,律师通过提供法律援助、律师参与国家立法讨论、律师参与国家政策的制定等方式承担着国家使命。,在个案代理中,通过协助、督促法院查清案情、正确认定事实,以保证法院裁判的公正性是其中重要的一种。一国的司法公正,是通过个案的公正予以保障实现的;而个案的公正是通过正确认定事实、正确适用法律来实现的;个案事实的正确认定则要通过充分的证据保障;而充分的证据必须依赖充分有效的取证手段来保障获取。从上述逻辑关系看,法律关于调查收集证据的手段的规定是否充分、有效,最终直接影响到一个国家整体司法公正的水平。
而我国现有法律关于律师取证权的规定,与其说是赋权,不如说是限制更符合实际。这样的制度设计,忽略了律师承担的国家使命,没有将律师作为国家司法公正的捍卫者来保护,相反,是将律师当做可能破坏司法公正的对手来防范。这样的制度设计,不仅不能保障律师维护当事人权益的使命的实现,同时,也使其应承担的维护国家司法公正的使命化为乌有。为完善我国现有律师取证权的制度,笔者有以下几点建议:
(一)赋予律师强制调查取证权,即用国家强制力保障律师的取证权的实现。具体方式为申请法院签发调查令,律师手持调查令进行取证,如果证人不予配合,律师可以申请法院对证人进行制裁。[5](P761-765)
法院对于律师提出的签发调查令的申请一般只做形式审查,只要是与案件有关的事实的调查申请,法院均应允许。而且法院在收到律师申请后,应尽快决定是否签发。这样有利于及时、全面地收集和保全证据。
对于阻碍或不配合持有法院签发调查令的律师进行调查取证工作的行为,法律应规定相应的处罚措施,以从根本上保障律师的调查取证权。
有学者担心赋予律师强制取证权,可能会因此侵害有关主体的权益,如对方当事人、证人的权益等。笔者认为,这一风险可以通过以下制度进行防范:(1)通过律师法、律师的职业道德和执业纪律对律师的取证行为进行规范,制裁滥用权力的行为;(2)要求律师取证时必须考虑证人的便利,选择合适的时间、地点提取证据;对证人因作证而产生的损失进行适当补偿;因滥用权力侵害证人或对方当事人权益的依法承担赔偿责任,等等。
(二)法律应明确规定律师调查取证的范围。为了查清案情,律师应当全面开展取证工作,调取一切可能跟案情有关的证据。关于律师调查取证的范围,虽然我国立法并没有明确的限制,但这种表面上宽泛的规定,实际上却大大限制了律师的取证范围。例如,虽然诉讼法将当事人的陈述作为一种证据规定,也没有任何法条限制律师可以向对方当事人或者对方当事人的证人取证,但实践中,因为没有明确的法律依据,律师根本不可能向对方当事人或者对方当事人的证人取证。为保证律师取证工作的顺利进行,立法必须明确规定律师的取证范围,尤其是需要明文将律师可以提取对方当事人的陈述、对方证人的证言,以及要求对方提供相关的文件,进入对方场所进行勘验、检查等内容写进立法。
虽然,我国目前还不具备条件实行强制的律师代理制度,但随着公民法律意识的提高,为使自己的合法权益通过诉讼得到充分救济和维护,越来越多的当事人都聘请律师代理进行诉讼活动。在性骚扰案件的处理过程中,有了律师强制取证权和较宽的取证范围的保障,相信会在更大程度上使受害人的主张因有充分证据的保障而获得法院支持。
二、加强法院依职权调查取证的规定
法院依职权调查取证,包括应当事人申请而调查取证和依职权主动进行调查取证。笔者在2006年发表的《性骚扰案件中证据问题研究》一文中,提出法院处理性骚扰案件,应依职权主动进行调查取证,理由是这类案件体现出很强的公益性,而在涉及公益的案件中,法官依职权进行调查取证是我国已有的规定。①民事诉讼法第六十四条第二款规定:当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据,或者人民法院认为审理案件需要的证据,人民法院应当调查收集。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第十五条规定:《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”,是指以下情形:(一)涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实;(二)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。本文中,笔者试从民事诉讼制度本身的特点出发,就法院在性骚扰案件的处理中应加强依职权调查取证的理由,进行补充论述。
法院依职权调查取证是民事诉讼制度的应有之意。民事诉讼与其他的纠纷解决机制比较,最大的不同在于民事诉讼是法院依靠国家公权力解决纠纷。当事人之所以将纠纷诉至法院,原因就在于其无法通过自己的处分解决纠纷,其期望借助公权力保护自己的权益。民事诉讼法的目的是通过公权力的参与,或者说通过公权力和私权利的共同努力,最终公平解决纠纷。民事诉讼程序制度的一个重要内容就是遵循公平原则(包括程序公正和实体公正),将法院的审判权和当事人的处分权进行合理的配置和分工。具体到调查收集证据的问题,如果一味强调当事人的举证责任,在当事人所举证据不能证明案情时,法官袖手旁观,那么法院的裁判很难保证公正。正确的做法是,首先应由当事人承担举证责任,但是在当事人有正当理由遭遇举证困境时,法院应依职权进行调查取证,查清案情,如此,才能保证裁判的公正性。性骚扰行为引发的大都是民事诉讼,其处理也应遵循这样的原则。
长期以来,民事诉讼法学者和实践部门强调当事人的辩论原则,认为辩论原则的内容之一就是由当事人承担举证责任,法官应该消极、被动,在当事人不能将其主张的事实证明到使法官内心确信其存在的程度时,当事人败诉。笔者认为,对民事诉讼辩论原则如此理解是不正确的、非常有害的。强调法官的消极被动,不等于认可法院可以在事实不清时进行判决。以事实为根据,以法律为准绳是法院裁判的基础。辩论原则也并不是说查清事实完全是当事人的责任。民事诉讼法的目的是通过公正裁判保障权益,所有制度的设置都必须体现这一目标的要求。
在性骚扰案件中,受害人的举证能力往往较弱。一方面这是由案件本身的特点决定的。性骚扰案件多发生在私密场所,具有隐蔽性,发生时现场往往没有目击者,言语和身体接触很难留下证据,造成当事人举证困难;[2][3][6]另外,我国尚未确立强制律师代理制度,在没有律师代理的案件中的当事人,因法律知识的欠缺和运用法律能力的不足,直接影响了受害人调查取证的能力;还有,在性骚扰案件中,因为骚扰行为的实施者往往是受害者的上级领导或握有控制权的人,在这种情况下,更增加了受害人的举证困难。为保证案件的公正处理,在性骚扰案件中,尤其需要法院依职权进行调查取证。
三、确定当事人的证据出示义务
概而言之,证据出示义务是指诉讼中的一方当事人向其他当事人出示、提供自己掌握的证据的义务,《美国联邦民事诉讼规则》中确立的“发现程序”确立了当事人的证据出示义务。[5](P557-567)该项制度不仅在性骚扰的民事诉讼案件中值得借鉴,在一般的民事诉讼案件中也非常值得推广。具体体现在:
(一)有助于查清案件事实。我国民事诉讼法确立的举证规则是为当事人证明自己主张成立而设定的提交证据的责任,换言之,这项责任不是针对提供证据本身,而是针对提出的诉讼请求或抗辩能否获得裁判的支持。“发现程序”则是为各方当事人就提供证明案件事实的证据设定的一项义务,是就提供证据本身而言的。无论是原告还是被告,也不论证据是否对自身有利,只要握有证据就有义务出示。这样的制度设计能够在最大限度上保证证据的收集,从而有利于案件事实的查明。这对于“取证难”的性骚扰案件的审理显然有重大的借鉴意义。
(二)平衡当事人之间的诉讼能力。客观地说,我国的民事诉讼法在确立举证责任规则时,也考虑了当事人的举证能力的差异,并在一定程度上照顾了这种差异,最典型的例子就是关于证明责任倒置的规定。但从总体上看,单凭举证责任承担规则,并不能完全平衡当事人的举证能力。在提供证据证明案件事实方面,当事人之间的相互配合也是很必要的。而证据出示义务恰好能满足这样的要求,且只要是出于查明事实之目的,消除当事人的举证能力的差异是非常必要的,尤其在性骚扰案件中,受害人往往客观上存在举证能力弱的特点,“发现程序”能很好地给受害人能力以补足。
(三)这是民事诉讼当事人的诚实信用原则的要求。虽然我国目前的民事诉讼法中尚未确立诚实信用原则,但学理上普遍认同诚实信用原则应当是民事诉讼法的基本原则之一。诚实信用原则对当事人的要求之一是:无论原告还是被告,无论证据是否对自己有利,只要是客观存在的事实,只要对还原事实真相有利,即必须诚实提供或出示。对于违反诚实信用原则,拒绝出示证据的,法院可以作出于其不利的事实认定。
(四)利于促进和解,调解解决纠纷,节约司法成本,维护社会和谐。通过证据的充分出示,使案情得到查明,并在很大程度上使当事人对案件的结果有了明确的预期,这种情况下,非常容易促使当事人以和解、调解方式解决纠纷。笔者在美国做访问学者期间考察了解到,在美国,超过90%以上的民事案件都是通过审前和解、调解方式解决的,这在很大程度上是证据出示制度的作用结果。因为通过交换证据,真正的事实被发现了,当事人没有机会期望通过隐瞒证据或毁灭证据的不正当手段获胜,自然容易接受和解或调解结案。
我国的民事诉讼法尚没有关于证据出示制度的内容,2001年最高法院出台的《关于民事诉讼证据的若干规定》关于证据交换的几种情形、条件、程序的规定,以及关于“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”的规定中,已有证据出示制度的雏形,但该司法解释的规定显得保守。其不足主要体现在:第一,进行证据交换的案件范围没有完全放开,仅限于经当事人申请的案件和证据较多或者复杂疑难的案件;第二,没有赋予当事人进一步要求对方出示其没有出示的证据的权利和手段及制裁措施,也即没有将出示证据规定为法定义务。如此的制度设计,不能从根本上实现证据出示制度的目的。
笔者以为,关于证据出示制度,未来的民事诉讼法可以从以下几个方面进行制度的设计和完善:
(一)以立法,而不是司法解释的形式,明确规定证据出示制度。
(二)明确规定当事人有出示证据的义务,以及要求对方当事人出示证据的权利。在当事人进行首次的出示之后,如果一方当事人认为对方没有出示某项特定证据,其可以向对方提出请求,要求其出示该项证据。
(三)明确可出示的证据的范围和手段,包括:书证、物证、人证(一方当事人可以提取另一方当事人的证言以及另一方的证人的证言)、场所的出示(允许对方进入现场勘查)、人身的出示(允许对对方进行人身检查,包括精神状态的检查)。
(四)规定对没有正当理由不予出示的惩罚措施,比如,可以直接认定申请出示证据的一方主张的事实存在;对不进行出示的一方采取妨害诉讼的强制措施等。
(五)对因向对方出示证据而给自己造成的额外费用支出,法律可以规定合理的补偿方式。
以上仅是关于我国证据出示制度设计的初步思考,还需要进一步推敲。在进行具体的制度设计时,应考虑制度的目的、当事人利益的平衡等多种因素,使制度平等保护每一方当事人的利益。
如果未来的民事诉讼法确立了证据出示制度,赋予原告充足的证据收集权限,使原告取得足够的证据以尽其说服责任[7],对解决性骚扰案件原告举证的困难,无疑大有裨益。
四、否定被告提供的证明原告以前性行为历史的证据资料之可采性
性骚扰是一种违背被骚扰人意愿的、超出正常人际交往界限的冒犯行为,它往往以不受欢迎的与性有关的语言、信息、行为、环境等方式实施。[8]在性骚扰案件的处理中,被告有时会提供原告以前的与性有关的倾向、行为的证据,即关于被害人的品格的证据,用来证明自己的行为是受原告欢迎的,因而不构成性骚扰。笔者以为,立法应明确否定这类证据的可采性。理由如下:
一国立法应将对各方利益进行平衡保护作为其最大价值取向,但在一定时期内,当立法无法实现对各方利益的平衡保护时,立法向最需要保护的群体、最需要保护的利益进行倾斜是必要的、也是正当的。在性骚扰案件中,目前,最需要保护的群体是被骚扰的女性,最需要保护的利益也是被骚扰女性的利益,而不是实施骚扰行为的侵权人的利益。目前我国立法对性骚扰案件中的受害人的保护规定,不是过度,而是严重不足,受害人维权之路已经是坎坷不平、充满荆棘。除了举证难之外,社会的不公正、不客观的评价都是受害人维权时面临的巨大挑战,正所谓“骚扰不死人,误解害死人”。如果允许采纳被告提供的关于原告以前的性倾向、性行为的证据,并承认其对被告行为不构成性骚扰的证明价值,那么,不仅是对侵权人的性骚扰行为的纵容,也是对立法防治性骚扰的目的的背离。美国《联邦民事诉讼证据规则》中的规则412(a)①
另外,即使被告提供的关于原告以前的性倾向、性行为的证据具有真实可靠性,也不能证明原告对目前提起的诉讼中所指控的被告的行为是持欢迎态度的。也即是说,两者之间的关联性非常弱,或者说缺乏必要的关联,而证据的关联性恰巧是证据具备可采性的前提之一。从这个角度看,规定被告提出的关于原告以前的性行为的证据原则上不具有可采性也是有道理的。
五、结语
证据问题是性骚扰案件中最大的难题之一。所谓难题,难在两点:一是有关性骚扰案件中被告人行为存在与否的证明,难度较大。因为性骚扰行为往往是被告趁其与原告单独相处之时所为,因此缺乏证人;又因为性骚扰之被告往往有备而来,因此原告仓促之间难以固定和保留其他证据,所以要证明被告人行为的存在,有相当大的难度。二是要证明被告人之行为属于性骚扰行为,难度较大。因为我国当前有关性骚扰之立法,从总体上看,对于性骚扰行为缺乏明确、具体且易操作之规定。因此要证明被告人的行为符合性骚扰行为的特征,亦有相当的难度。基于此,证据问题乃是性骚扰的立法和实务都必须直面的问题,也是必须解决的问题。即使难度再大,只要我们用心去解决,也必有解决之道。笔者观点乃属初步思考,抛砖引玉而已。若要推动相关法律制度的完善,恐怕还需广大同仁更多努力。
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