略论契约婚姻视角下的离婚损害赔偿制度

刘廷华

(宜宾学院 政府管理学院,四川 宜宾 644000)

略论契约婚姻视角下的离婚损害赔偿制度

刘廷华

(宜宾学院 政府管理学院,四川 宜宾 644000)

传统的离婚损害赔偿制度建立在侵权责任基础上,只有完全满足侵权责任构成要件才能够适用,无法解决无过错离婚造成的损害问题。而在契约婚姻框架下,实行严格责任归责可以追究无过错方的违约责任,能够更好地保护因离婚受到损害的一方。

契约婚姻;离婚;损害赔偿

注意一个普遍存在的事实:作为婚姻的产物,家庭内部往往存在分工。当夫妻认识到可以从各自的一项或多项职责的比较优势中获得收益时,分工就发生了。由于只有女性能够生育,所以,在家庭生产中,女性具有比较优势,意识到这点,成长中的女性会对能够增加家庭生产效率的人力资本进行投资。与此类似,他们的丈夫将专门从事市场生产,并选择在婚前进行人力资本投资,使自己市场生产能力最大化。[1](P87)随着婚姻的延续,这种家庭内部的分工会自我强化,逐渐形成“男主外,女主内”的格局,这也是家庭福利最大化选择的结果。作为夫妻共同投资的结果,丈夫承载的人力资本存量在不断提高。例如,在极端情况下,丈夫利用妻子的支持可能在婚后继续攻读学位,完成从学士到博士的演变。还须注意另一个事实:夫妻双方从婚姻获取收益的时间不同。对于丈夫而言,他们更看重妻子的美丽、温柔、年轻、从事家务的能力以及生育能力等,这在妻子较年轻时就具有,因此丈夫在婚姻早期就能获得较高收益。而对于妻子而言,他们可能更看重丈夫的责任感、事业心、智慧、赡养家庭的能力,这些素质的获取往往需要较长的时间,妻子从婚姻中获得收益可能需要更长的时间。简而言之,随着时间的延续,丈夫和妻子的价值朝相反方向变化,这时常引起丈夫离婚的冲动。如果这个博士丈夫真的和妻子离婚,由于现行婚姻法不承认人力资本为可以分割的夫妻共同财产,作为夫妻共同投资的结果,丈夫身上的人力资本将完全被丈夫独占。最糟糕的是,他们在离婚时可能没有共同财产可以分割。那么妻子遭受的损害是否应该赔偿,应该如何赔偿?显然,这是离婚损害赔偿制度无法回避,传统的离婚损害赔偿制度却又无法解决的问题。

一、现有离婚损害赔偿制度的不足

为了预防和制裁婚姻中的违法行为、填补损害以及对受害方进行精神慰抚[2],离婚损害赔偿制度是不可或缺的。[3]我国新婚姻法第四十六条规定:“有下列情形之一,导致离婚的,无过错方有权请求损害赔偿:(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第二十八条规定:“婚姻法第四十六条规定的‘损害赔偿’,包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿,适用最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的有关规定。”可以认为,上述法律规定确立了我国的离婚损害赔偿制度。台湾学者林秀雄先生把离婚之损害分为两种:一种是离因损害;另一种是离婚损害。[4](P114)所谓离因损害,是指配偶一方导致离婚的侵权行为所造成的损害;而离婚损害则指由于离婚这一事实本身造成的损害。从我国立法看,离婚损害赔偿主要是基于婚姻中的过错行为。而对于没有过错导致离婚的,则不能提出损害赔偿。我国甚至有学者认为离婚损害赔偿的构成要件要适用侵权行为构成要件的一般规定,提出损害赔偿必须同时满足法定违法行为、损害事实、因果关系和主观过错四个要件。[5][6]按此逻辑,离婚损害赔偿无疑是基于侵权责任。至于到底侵犯的是什么权利,有学者主张侵犯了无过错一方的配偶权。[7]另有学者主张侵犯的是对方的人身权。[8]林秀雄认为夫妻一方的行为可能侵犯对方的生命、身体或人格,也可能侵犯对方的配偶权。[4](P114)不难看出,目前的离婚损害赔偿制度的基础主要是离因损害,对于诸如本文开篇案例中所提到的离婚损害则束手无策。因为丈夫没有法定的违法行为,甚至也算不上有主观过错。结果,妻子辛勤工作多年支持丈夫提高人力资本存量,最后却一无所获,反而被丈夫驱赶到再婚市场,救助无门。无疑,这是对当前的离婚损害赔偿制度极大的讽刺,并不像学者所言的那样,“设立离婚损害赔偿制度,使无过错方在离婚时得到物质上的补偿,充分体现了婚姻法对受害一方的关注和保护,具有填补精神损害、抚慰受害方、制裁过错方的三重功能。”[9]

二、婚姻的契约本质

诚如上文分析,基于侵权责任理论所构建的离婚损害赔偿制度,无法有效解决因无过错离婚所导致的损害,而完全依靠诸如诚实信用和公正平等原则来处理往往并不能令人信服。为此,有必要探究婚姻的本质,从中找寻无过错离婚情况下损害赔偿的责任基础。关于婚姻的本质,目前存在大相径庭的众多学说。契约说由康德首倡,后发展为西方国家法学界占统治地位的学说,主张婚姻本质上就是一种契约;婚姻伦理说由黑格尔最先提出,该学说认为,婚姻是“精神的统一,实质是伦理关系”;信托关系说由当代一些英美法学家提出,他们认为婚姻是国家与个人之间的信托关系,国家自己作为委托人,将配偶置于受托人的地位,给予他们在处理家庭问题上的一系列权利,同时又保留了婚姻利益中一些对社会有潜在影响的权利;制度说由法国学者卢斐补始创,该学说认为婚姻当事人仅有制度上的权能,故婚姻当事人结婚后,制度上的效力立即发生,而与婚姻当事人的意思无任何关系;身份关系说认为,婚姻法律关系本质上是一种身份关系,婚姻双方在财产上的权利义务关系是附随于人身上的权利义务的。①参见巫昌祯主编:《婚姻家庭法新论》,中国政法大学出版社,2002年版,第29—32页。转引自夏吟兰、邓丽:《婚姻关系模型理论与离婚法律制度之间的关联性研究》,载于《比较法研究》2005年第6期。

尽管存在上述众多学说,目前国内却主要表现为身份关系说和契约说之争。身份关系说反对将婚姻视为契约关系,主要是基于以下几点理由:第一,婚姻成立的条件和程序、婚姻的效力、婚姻解除的原因,甚至婚姻中的大部分权利、义务是由国家法律加以定义和具体化的,而不是由婚姻双方当事人意定的;第二,在婚姻成立时,并未规定双方具体的权利和义务,如果没有具体明确的权利和义务,婚姻又怎么称得上是契约?第三,将婚姻视为契约,可能导致婚姻商品化,有悖于社会主义道德观念。[10](P7)但上述理由,从契约角度也很容易进行逐一反驳。首先,婚姻的契约属性并不因法律对婚姻的成立条件、效力等有较多的强行性规定而有所减损,对一般的契约,法律在契约的成立条件、解除、违约救济等多方面同样有相应的规定。而且,法律对婚姻作出强行规定的更多体现在身份关系方面,而对于财产关系则赋予了当事人很大的空间。其次,婚姻在成立时,双方没有就权利义务作具体明确的约定,这同样不能说明婚姻不具有契约性。婚姻中的权利义务关系部分已经由法律作出了规定,部分可以由社会习俗补充(如同经济往来中的商业惯例一样),婚姻契约的缺口在很大程度上是即将步入婚姻殿堂的男女理性选择的结果。最后,将婚姻视为契约,也不会导致婚姻商品化。契约的核心价值在于自由,确认婚姻的契约属性,其要旨在于表明婚姻属于当事人自治的范畴,而不是要用一般债权契约所适用的等价有偿原则来调整婚姻关系。

“我愿意她(他)成为我的妻子(丈夫),从今天开始相互拥有、相互扶持,无论是好是坏、富裕或贫穷、疾病还是健康,都彼此相爱、珍惜,直到死亡才能将我们分开”。通常,婚礼誓言至少暗示着夫妻双方愿意将自己的下半生锁定在双方的婚姻关系中。自婚姻成立,双方在享有作为对方配偶的权利的同时,也必须履行相应的义务,如,相互扶持、相互关爱、在婚姻存续期间不得与第三者结婚等义务,这些都说明婚姻也是一种包含权利和义务的契约关系。关于契约,它首先是一种协议或合意,表现出三个特征:须有双方当事人的合意;以设立、变更或终止民事权利义务为目的;必须是平等主体之间的协议。[11](P53)而婚姻,从法学意义来说,是指男女双方以永久共同生活为目的,依法愿缔结的具有权利义务内容的两性的结合。[12](P236)这表明现代婚姻强调“婚姻自主、自由、平等”,其基本原则与契约的本质精神是同一的。“所有进步的社会运动到此为止,是一个从身份到契约的运动,从古代到近代婚姻法也经历了一个‘从身份到契约’的运动”[13](P79),康德更直接提出“婚姻是契约”的理论。他认为“契约”就是通过两个人联合意志的行为,把属于一个人的东西转移给另一个人。而“婚姻就是两个不同性别的人,为了终身互相占有对方的性官能而产生的结合体。……它是依据人性法则产生其必要性的一种契约。”[14](P326)法国学者拥护契约说的更占多数,柯郎、加比堂等都认为婚姻是一种男女之间的“要式契约”。这股思潮也在立法上有所反映,1791年法国宪法第7条规定:“法律上承认婚姻是一种民事契约”。随后制定并沿用至今的拿破仑民法典第144条、147条、148条等有关结婚的表述都使用了“con-tracter le mariage”或“le mariage contract”,意指“缔结婚约。”[15](P98-111)于此 ,葡萄牙民法典第1577条也作了规定:“婚姻是两个异性人之间根据本法典规定,意在以完全共同的生活方式建立家庭而订立的合同。”自19世纪以来,这一理论逐步为多数资本主义国家法律所采纳,并在英美法系国家法律中居于主导地位。[16]

婚姻契约论之所以盛行,根本原因在于婚姻的产生、延续及其解除符合契约的本质特征,其实质就是婚姻契约的缔结、履行和解除,婚姻具有契约的本质特点。[17]首先,婚姻的成立以双方的自由合意为前提,充分体现了契约自由精神。从婚姻发展的历史过程来看,先后经历了掠夺婚、有偿婚、聘娶婚和共诺婚等几种不同的形式。[18](P69-87)除掠夺婚没有双方合意基础外,其他情形婚姻的成立都须双方当事人达成协议,充分体现了契约精神。如史尚宽认为:“基于婚姻为男女双方的独立人格者自由意思之结合及其生活共同结合之特征,有虽认婚姻为契约,然认为亲属法之特种契约;有虽认婚姻为制度、状态关系、包括关系、生活共同体,然以使此关系成立之行为仍为契约者。”[15](P98-111)其次,婚姻关系包括夫妻间的人身关系和财产关系。就财产关系而言,大多数国家都允许夫妻自由约定,如我国婚姻法第十九条明确规定:“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产……所有。”而就身份关系而言,虽然其内容由法律强行规定的较多,但是显然,夫妻间的人身关系是婚姻契约的结果,法律的这些强制性规定只有男女双方自愿结为夫妻后即通过婚姻契约的生效才能适用。正如戴炎辉所言:“就人身关系之成立,有基于自然事实者,有基于法律行为者(因结婚而成立配偶关系、收养而成立亲子关系等)。在前者毫无自由意思可言,在后者是否成立身份关系由当事人决定。”[16]再次,从婚姻的无效、撤销和解除看,婚姻也具有明显的契约特征。无效婚姻与可撤销婚姻往往是由于其不符合结婚的条件,从而不能产生婚姻之效力。其实质就是婚姻契约缔结不符合法律的规定,是无效契约和可撤销契约。离婚一般有两种途径,即协议离婚和法院判决离婚。对于协议离婚,完全尊重双方当事人的意志自由,具有明显的契约性。对于判决离婚,实际是当事人通过法院协助行使契约解除权的结果。

和其他契约一样,由于不够理性、资源限制、信息不对称、外部效应、交易成本等多方面的原因,婚姻契约往往也表现出不完备性特征。首先,在婚姻问题上,情感、价值观等无法或至少是难以量化,理性分析受到很大的制约。其次,在婚姻决策中,人们并不会等待对未来婚姻中将要面临的一切问题都分析妥当再作决定,适婚年龄限制了这种无休止的分析过程。再次,人们故意的隐藏知识或者隐藏行为而导致信息不对称普遍存在,而且人类信息处理能力有限,无法穷尽信息的价值,面临着不完全信息的约束。另外,存在外部效应。所谓外部效应,是指经济主体的行为对其他消费或生产活动产生了不能在市场价格中得到反映的间接效应,其本质在于它导致了经济活动的私人成本(私人收益)与社会成本(社会收益)之间的不一致,从而激励不足,使得经济主体从事的经济活动过多或过少。比如在离婚时,夫妻由于没有将离婚对孩子的不利影响纳入自己的离婚成本,导致了对社会而言过多的离婚。最后,婚姻的易货性质加剧交易难度。婚姻市场上每个人都与众不同,尤其对于即将缔结婚姻的男女,都认为对方是最理想的伴侣,事实上形成双边垄断,导致了极高的交易成本。当婚姻契约不完备时,契约双方的权利义务关系就不甚明了,因而,一方当事人就容易在机会主义倾向的驱动下损害另一方当事人的合法权益。

上面关于婚姻契约不完备的分析似乎容易得出婚姻契约难以维系这样的悲观结论,无法解释现实中我们所观察到的众多婚姻关系存续的事实,这说明除了外在的强制,婚姻自身就存在保持其稳定的内在机制。结婚不仅仅是为了生育子女,夫妻双方可以从共同生活中得到更多的利益,包括经济扶持、家务劳动、身体保护、生计维持、互相陪伴以及定期的性生活等。男女双方都希望对方成为重要服务的提供者,尽管婚姻中男女双方有时候也提供替代式的服务,但更多地在于彼此提供的补充式服务。显然,在婚姻存续期间男女双方可能发生的交易有很多项目能够通过市场交换来实现,即可以通过一系列的短期契约的履行来替代婚姻带来的各种收益,这似乎预示着婚姻没有必要。但是,要签订和执行一系列的短期契约可能需要高昂的交易成本。例如,为了获得孩子,可以在婚姻外通过儿童市场实现。期间,你需要寻找到合适的交易伙伴并核实对方的基因和健康状况等信息,而对方往往也需要掌握你的一些情况,包括工作、收入、健康、嗜好等,这些私人信息由于信息不对称等原因常常难以获得或者难以证实。而寻找到合适的交易伙伴只是开始,双方还需要就婴儿的收养事宜展开谈判,涉及给对方的补偿、孩子的教育、探视权的行使等内容,这样的谈判也常常是一个艰巨的任务。最后,监督和保证合同的执行也需要高昂的费用。在这个过程中,我们假定存在着一个合法有效的儿童市场,事实上,在通常情况,这样的儿童市场由于政府的管制而呈现出明显的隐性特征,交易存在极大的风险,这进一步增大了交易费用。同样,对于婚姻中交换的其他商品,比如性的交换,也面临类似的情况。

婚姻是一种长期契约,它将很多次交易都包含在其中。正如科斯所指出的企业存在的理由一样,利用包括一揽子交易的长期契约替代短期契约能够明显降低交易费用。从这个角度看,人们选择婚姻这样的长期契约是出于节约交易费用的考虑,这为我们解释人类婚姻制度的演变历史提供了一个视角。人类婚姻制度先后经历群婚制、对偶婚,再发展到现在的一夫一妻制度,从男女双方时常发生短期交易到现在双方完全锁入相对稳定的长期契约,婚姻制度演变的历史就是成本更低、效率更高的制度对高成本低效率制度进行替代的过程。除了节约交易成本的原因外,婚姻采取长期契约形式还有另一重要原因——提高效率。长期契约有利于双方对未来形成稳定的预期,能够激励对专用性资产(例如,家庭内部的分工)进行投资,而这种投资又能够明显增进婚姻的价值。

三、契约婚姻视角下的离婚损害赔偿制度之构建

1、适用范围

在适用范围上,契约婚姻视角下的离婚损害赔偿制度不仅适用于判决离婚,也适用于夫妻双方同意的协议离婚。即,在离婚时,允许夫妻双方通过协商,就赔偿方式及金额达成一致。而且,如果夫妻双方在婚前协议就离婚损害赔偿有约定的,应确认其效力。这种约定可以是赔偿金额具体数量的约定,也可以是赔偿金的计算方法。总之,对于夫妻双方协商一致形成的关于离婚损害赔偿的协议,只要是双方真实意思的表示,就应通过法律确认其效力。在办理离婚登记时,经婚姻登记机关审查确认后即具有法律效力。如果夫妻双方在达成协议后反悔的,或者无法协商离婚而起诉到法院的,如果当事人同时提起了损害赔偿之诉,法院可以合并审理。但是,本着不告不理的原则,如果在离婚时受害人没有提及离婚损害赔偿,则法院不得主动判决离婚损害赔偿。

2、构成要件

婚姻契约能够为双方当事人带来利益,在缔结婚姻契约时,男女双方非常清楚该行为的意义,能够预期到违约将会给对方带来的损害。因此,契约婚姻视角下的离婚损害赔偿的构成要件仅仅是离婚的事实和损害的事实以及二者之间的因果关系,而不需要当事人具有过错。之所以不要求过错,是因为婚姻关系一旦成立,夫妻容易形成对未来的稳定预期,会不断增加对婚姻的投入尤其是专用性资产的投入以增加婚姻的收益。当一段婚姻不再延续,投入其中的众多专用性资产将完全沉没,无法实现预期收益,甚至无法弥补投资成本。预期到这样的结果,夫妻双方将减少专用性投资,呈现出不合作博弈形态。因此,理想婚姻制度的重要性应不仅表现在交易成本的节约上,更重要的是体现在它能够将不合作博弈转化成有合作结果的博弈,增进夫妻双方甚至整个社会的福利水平。否则,如果夫妻双方都无法形成稳定预期,就难以安排婚姻专用性投资,并且还会降低婚姻质量,从而导致离婚率上升。

3、损害赔偿的主体

关于损害赔偿的主体,包括权利主体和义务主体。离婚损害赔偿的权利主体,主流观点认为是没有过错的一方当事人。对此,笔者不敢苟同。前已述及,离婚损害赔偿是基于当事人违反婚姻契约,并不要求赔偿义务人具有过错。同时,也不能认为离婚损害赔偿的权利主体是没有提出离婚损害赔偿的一方。因为某些当事人可能长期殴打配偶,严重破坏婚姻契约,但他并不提出离婚。在这种情况下,基于对方不忠实履行婚姻契约的事实,夫妻一方可以要求离婚并请求对方赔偿。因此,本文将离婚损害赔偿的权利主体界定为没有违反婚姻契约的一方当事人。关于离婚损害赔偿的义务主体,一般情况应是违反婚姻契约的一方当事人,在特殊情况,可能会包括夫妻之外的第三人。事实上,从世界范围看,法国、日本、美国及我国台湾地区的判例都承认破坏他人婚姻关系的有过错的第三人应承担赔偿损失的责任。[2]当然,这里的“第三人”必须是“明知故犯”的。因为,夫妻之外的第三人承担离婚损害赔偿责任的基础只能是“引诱违约”的事实。

4、赔偿范围

通常,离婚造成的损害包括财产、身体和精神三个方面。按照完全补偿的原则,这三种损害都应得到赔偿。第一,关于身体伤害的赔偿,主要用于家庭暴力等引起身体伤害等情况,具体赔偿的数额可以按照人身损害赔偿的标准进行计算。第二,关于精神损害的赔偿,主要是由于婚姻破裂造成当事人内心极度悲伤,精神受到严重伤害的事实。正如我们看到的那样,很多人在离婚后对婚姻不再信任,从此孤独终老。即使勉强步入再婚殿堂,离婚的阴影也会降低婚姻的质量。在确定精神损害赔偿的数额时,需要考虑婚姻存续时间的长短、当事人的经济状况、年龄、社会影响等因素。为了避免精神损害赔偿过大的随意性,可以根据夫妻共同财产的一定比例来设定一个最高限额。第三,关于财产损害。可能有读者会质疑,在离婚时夫妻双方不是已经分割了共同财产吗,怎么还有财产损害?在开篇案例中我们就已经指出,由于夫妻双方分工的不同,夫妻可能选择由其中一方作为人力资本投资的载体。毫无疑问,在进行这种安排时,没有进行人力资本投资的一方会期待在将来能够分享对方人力资本增加带来的收益,但离婚却破坏了这种预期。在计算财产损害时,可以选择信赖利益、机会成本和期待利益三种不同的赔偿方式。它们的主要区别在于赔偿时所依据的基准不同。信赖利益赔偿的基准是契约签订前的状态;机会成本赔偿的基准是另一替代机会的价值,即可以选择的另一契约所带来的价值;期待利益赔偿的基准是契约得到完全履行时所达到的状态。对于具体的赔偿基准的选择,应该允许婚姻当事人在事前进行约定。但是,也正如前文分析,婚姻契约往往是不完备的,夫妻双方碍于情面或者由于其他的原因,一般没有进行这样的约定。在此情形下,应允许夫妻双方在离婚时进行协商补充。在协商无果的情况下,法律应该填补契约的缺口以减少双方的交易成本。正如前文分析,为了保证夫妻双方的合作,必须保证他们能够获得婚姻的预期收益,尤其是保证受损害方在离婚时也处于和婚姻延续时无差别的状态。因此,出于增进社会福利水平的考虑,选择期待利益比起信赖利益和机会成本作为赔偿的标准更为合适。例如,对于开篇案例,妻子可以要求将丈夫在夫妻存续期间获得的人力资本作为一种财产进行分割。

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Divorce Damage Compensation System from the Perspective of Contract Marriage

LIU Tinghua
(College of Government Management,Yibin College,Yibin 644000,China)

The traditional divorce damage compensation systemwas based on tort liability,which can applyonly if it fully met elements of tort liability,but it can not resolve the problem of harm caused by no-fault divorce.In the framework of the marriage contract,the rule of strict liability can assume the responsibilityfor breach on non-fault party and it could better protect the party damaged by divorce.

contract marriage;divorce;damage compensation

10.3969/j.issn.1007-3698.2010.06.007

D923.9

A

1007-3698(2010)06-0050-06

责任编辑:蔡 锋

2010-09-16

刘廷华,男,宜宾学院政府管理学院教师,四川大学经济学院在读博士生,主要研究方向为法经济学。