论豁免制度与法治的兼容性——兼论我国公职人员豁免制度的建立与完善

陈雅丽

（杭州师范大学法学院，浙江杭州310036）

·专论·

论豁免制度与法治的兼容性
——兼论我国公职人员豁免制度的建立与完善

陈雅丽

（杭州师范大学法学院，浙江杭州310036）

现代豁免制度通过一套逐渐发展起来的，在适用行为范围、时间效力、处置程序等方面的灵巧限定技术，避免了与法治所强调的责任制度相冲突，并实现了与责任制度的巧妙配合，有助于实现新宪政论者所强调的既制约权力又保障权力能动精神的目标。现代豁免制度所具备的公共利益性、非人身性以及在权利上的消极性等属性特征表明，为特定公职人员所设置的豁免权既非特权也不会造成歧视，并没有违背法治所要求的平等原则。因此，现代豁免制度不仅完全能够与法治原则相兼容，而且还是现代法治和宪政体制所必需的。我国的公职人员豁免制度尚有不少缺陷，需要作相应的发展和完善。

豁免；国家公职人员；责任；平等；法治

在现代法治国家，针对特定的国家公职人员，如国家元首、法官、民意代表等，普遍设有一定的豁免制度，即为了保障特定公职人员正确行使职务或者出于政治性目的，而在法律中明确规定的特定公职人员享有的不因其某些职务行为或其它行为而受到司法追诉或管辖的制度。1从形式上来看，国家特定公职人员所享有的司法豁免权与法治原则存在较大的矛盾，这主要表现在两个方面。第一，豁免与责任原则的矛盾。法治社会所追求的责任原则要求所有的人要对其行为承担相应的责任，对公职人员更是如此。然而豁免总是意味着责任的免除或暂时免除，豁免越多意味着责任越少，赋予特定公职人员以豁免权，是否会导致对公共权力运行监督的减弱，进而有损公共利益的实现呢？第二，豁免与平等原则的矛盾。平等既是法治的一项基本原则，也是法治所追求的最重要价值之一，还是法治社会中人们的一项基本权利。平等就意味着反对歧视和特权。而豁免权要求对特定主体给予特别的人身或财产保障，让其享有某种专门的或者特别的法律上的好处。质言之，这些人是某些法律适用上的例外。由此而来的疑问是，公职人员所享有的豁免权是不是一种特权？豁免制度是否违背法治所要求的平等原则？上述两个方面的问题，既构成置疑豁免制度存在正当性的主要论据，也是主张设立豁免制度的人们在具体制度设计中所必须处理的棘手问题。本文对上述两大问题的分析和解答，不仅将回应对豁免制度存在正当性的置疑，而且有助于对豁免制度的具体制度设计提供分析思路，从而对中国公职人员豁免制度的建立与完善提供借鉴和启示。

一、豁免与责任制度的平衡

为了规范公共权力的运行，法治社会除了采取限定权力的范围和界限措施外，还要给每个权力配上相应的责任。权力与责任相一致是法治的重要原则之一。在广义上，凡是违法行为或不当行为而引起的所有不利后果均属责任范围。根据责任的性质可将责任划分为政治责任、法律责任、纪律责任和社会责任四大类型，其中法律责任又可分为刑事责任、民事责任和行政责任三种亚类型。

责任制度也是一把双刃剑，严格的责任制度固然可将权力关进坚实的牢笼，但也可能使权力失去积极进取和能动的精神。通过细致的分类分析可以发现，现代豁免制度是通过一套逐渐发展起来的；其在适用行为范围、时间效力、处置程序等方面的灵巧限定技术，避免了与法治所强调的责任制度相冲突，并实现了与责任制度的巧妙配合，有助于实现新宪政论者所一直强调的既制约权力又保障权力能动精神的目标。如果说权力与责任分置跷跷板的两端的话，那么豁免制度则是位于它们之间的支点，根据每对权力与责任的具体情况，灵活调节支点的位置，以维持两端的平衡。因此，豁免是一种灵活而实用的责任限制措施，而不是对责任制度的抛弃；豁免制度非但不会对权力与责任之间的平衡关系造成破坏，反而是维持二者平衡关系的一个必不可少的措施。

（一）政治责任与豁免

政治责任是一个国家中政治性机构依民主程序而裁决的政治性责任。与法律（司法）责任相比，政治责任具有以下几个特征：第一，提起或裁决政治责任的机构通常是一个国家中的政治性机构，如元首、议会、人民代表大会等，或者带有浓厚政治色彩的准政治性机构，如德国的联邦宪法法院、法国的宪法委员会等；第二，主要是依民主程序裁决，强调多数决定，看重人心所向和民意所归；第三，责任的承担形式是政治性的，通常是资格的丧失、职务的解除或调职等，而不涉及法律（司法）责任。各国追究政治责任的制度差异较大，典型的制度有弹劾制度、呈请免职制度、罢免制度等。

弹劾一般是指议会（或者其它特设机构）控告并审理违法犯罪的行政首脑、高级行政官员或者高级司法官员等国家公职人员的一种特别程序，以美国的弹劾制度最为典型。美国宪法规定：“总统、副总统和合众国所有文职官员因叛国、贿赂或其它重罪和轻罪而受弹劾并被判定罪时，应予免职。”总统、副总统、高级行政官员和联邦法官是弹劾的对象，参众两院的议员以及联邦各州的法官一般不是弹劾的对象。弹劾的事由仅限于犯罪行为，不包括失职行为。弹劾必须依严格的程序进行：众议院是弹劾案的发起机关，参议院是弹劾案的审理机关，众议院作为弹劾案的控告方，须派代表出席弹劾案的审理。参议院审理完毕，提交参议院会议进行表决，三分之二以上的议员同意，弹劾案即为成立。弹劾案的效力仅限于免职及剥夺公职人员的任用资格，不涉及刑事责任。在德国也有类似的弹劾制度，德国《联邦基本法》规定：“联邦法官在行使或不行使其职权时违犯基本法的原则或某州的宪法秩序，联邦宪法法院经联邦议院要求，可以三分之二多数裁决将其调职或命令其退休。在故意侵犯的情况下，可以命令将其撤职。”

无论是在美国还是在德国，弹劾都是一件非常严重的事，因而很少被启用。美国自从联邦法院建立200多年来，联邦法官遭到弹劾的总共只有11人。在德国，联邦宪法法院对法官的弹劾（或者说公诉）“只具有一种象征意义；尚没有案件提交至宪法法院”。2

呈请免职制度以英国最为典型。在英国，高等法院法官、上诉法院法官和上议院常任法官可被女王依议会两院向其提交呈请而免职。呈请的理由是行为不当，行为不当包括这样的情形，诸如“因任何不名誉之类性质的犯罪提出的指控被判有罪，致使该人不适合履行责任之情形”，还包括“不适当地履行属于法官职位的职能，或不出庭，或疏忽、拒绝履行责任”。3至于英国其它下级法院法官（占英国法官中绝大多数）的免职则不用经过呈请免职程序，不必如此麻烦和严格。

呈请程序尽管仍保有一种象征、告诫性意义，但在制度中已处于相当边缘化的地位。“议会几乎不寻求免除法官的职务。自1700年以来这一程序也许只动了20余次”。4

罢免亦为政治责任的一种承担形式，罢免是指为免去一位当选官员职务而进行的特别投票程序。罢免与弹劾在功能上有类似之处，但两者的区别十分明显。罢免与选举密不可分，是选举权的一种延伸形态，是自下而上的监督，体现了人民的民主监督权的至高性，它以人民主权理论为其思想基础；而弹劾体现了国家机构之间的制衡关系，是平等机构之间的相互制衡，是立法机关对行政机关和司法机关的牵制，以分权制衡理论为其思想基础。罢免制度多在社会主义国家存在，以中国最为典型。在我国，罢免是指由选举和任命产生的国家机关有关工作人员在任期届满以前，依法解除其职务的法律行为。罢免的范围大致与选举和任命产生的国家机关工作人员的范围相同。罢免国家机关工作人员是人大各种监督手段中最严厉的一种，也是最后的监督措施。因此，实施罢免，必须采取严肃、慎重的方针，在程序上从严掌握，既要对违法失职、失去人民信任的人员依法予以罢免，保证人大代表依法行使罢免权，又应坚持慎重态度。为体现这些精神，法律对罢免程序作了比较严格的规定，在全国人大，只有主席团、三个代表团或十分之一以上的代表联名才有权提出罢免案。罢免案应以书面形式在代表大会期间提出，并写明罢免对象和理由，由大会主席团提请大会审议，再由大会全体会议表决；或由主席团提议，经全体会议决定，组织特定问题调查委员会，由本级人大下次会议根据调查委员会的报告审议决定。在罢免案提请大会全体会议表决前，被罢免的人员可以在主席团会议或大会全体会议上进行申辩。

与法律责任相比，政治责任可能只是一种补充性责任，并且是一种不轻易启动的非常规责任，但它却是一种在规范权力的运行中发挥着特殊作用的责任形式。正如人们评论弹劾制度所言的那样，政治责任也是“西方议会器械库中最为重要的一件重型武器”。也正如人们评论美国弹劾制度所言的那样，政治责任，它“就像一门百吨重炮，需复杂的机械才能使其到位，需大量火药才能令其开火，还需一个巨大的靶子供其瞄准”。5裁决法律（司法）责任的权力在司法机关，而裁决政治责任的权力一般在议会（或人民代表大会）。有时候公职人员的不法行为或不当行为会因为豁免权的保护而逃避了法律责任，但是政治责任不在豁免的范围之内；而一旦政治责任确立，那么该公职人员的职务将被解除或者特殊资格将丧失，从而不再享有豁免权，于是法律责任和纪律责任将接踵而来。在这种情况下，政治责任是启动法律责任的前提。另外，尽管政治责任不在豁免的范围之内，但是政治责任充分尊重豁免权，这是通过政治责任追究程序上的复杂启动机制来实现的。无论是弹劾程序、呈请程序还是罢免程序，都须经过一国的议会或人民代表大会的表决或决定，这是一件很重大的事情，需要经过极其慎重的考虑才能提起。政治责任正是因为既不属于豁免的范围之内，又要充分尊重豁免权，故而它既保留了豁免权的积极功能，即保障权力的能动进取状态，又仍对享有豁免权保护的公职人员保有有效的威慑和告诫的力量，从而避免豁免权流向放纵或姑息。

（二）法律责任与豁免

法律责任可分为刑事责任、民事责任和行政责任，与豁免权紧密联系的法律责任主要是司法责任，即一个国家中司法机关通过司法程序而裁决的责任，包括刑事责任和民事责任；而行政责任6由非司法机关作出，与豁免权联系不大，此处不予讨论。数个世纪以来，“国王不为非”7原则一直在排除和限制国王及其大小官员（包括法官）对其职务行为致人损害的责任，不仅民事责任享有完全的豁免，甚至刑事责任也享有绝对的豁免。但是，当今有一种强有力的趋势已在越来越多的国家出现，即公职人员对其行为侵害了他人的权利应承担相应的个人责任，包括民事责任和刑事责任，这也许将是法治发展的方向。现代豁免制度并不排斥法律责任，它通过对豁免适用行为范围、时间效力、处置程序等方面的灵巧限定技术，实现与责任制度的巧妙配合，以期实现既制约权力又保障权力能动精神的目标。

1.刑事责任与豁免

绝对刑事豁免原则已被许多国家所摒弃，刑事责任正在向相对豁免或暂时性豁免方向发展。根据法律赋予豁免权的同时是否予以一定限制，可以将豁免权分为绝对豁免权与相对豁免权。所谓绝对豁免权，即只要是豁免权人的职业行为，无论该行为造成了何种损害后果，豁免权人均不受法律追诉；而相对豁免权，则指法律作了限制性的规定，对于造成某种后果或者构成诽谤行为时，则不再适用豁免权的保护，而应当依法予以法律追诉。例如，德国1949年基本法第46条第1项规定：“议员不得因其在联邦议会投票或发言，对之采取法律或惩戒行为，亦不对联邦议会以外负责。但诽谤不在此限。”

暂时性豁免权与永久性豁免权相对，是根据豁免权的时间效力所作的划分。所谓永久性豁免权，是指豁免权人享有的豁免权具有永久效力，在其离任后，对于其在职期间的某些行为依然不受法律追诉。例如，英美法系国家中对法官民事责任予以豁免。暂时性豁免权，则指仅仅在豁免权人在职期间不能对其进行法律追诉，在其离任后，或者经过了特别程序，如弹劾、罢免、特别机关的批准后，可以对其进行法律追诉，采取羁押、逮捕、拘禁等司法强制措施。例如，英美法系国家对总统的刑事责任予以豁免，但当总统被弹劾后，则可对其进行刑事责任的追诉。

法治原则必然要排斥无责任的职权，尽管豁免权在一定程度上排除了责任，它是那些尽职尽责、勤勉忠诚的公职人员的一把保护伞，但是，它绝不是欺诈、贪污、受贿、渎职人员的避风港。于是，在立法技术上，就有了绝对豁免与相对豁免、永久豁免与暂时豁免的区别。总的来说，在刑事责任问题上，豁免权并没有对公职人员的犯罪行为尤其是故意犯罪行为给予责任豁免。

2.民事责任与豁免

此处的民事责任主要是指民事赔偿责任。本处所探讨的问题的核心是：公职人员在其职务行为中存在错误，给相关人造成利益损失，公职人员个人是否应承担赔偿责任？综观世界各国对民事责任豁免的规定，我们可以发现，与刑事责任豁免不同，民事责任豁免多数倾向于绝对豁免和永久豁免。例如，在1982年Nixon v.Fitzgerald一案中，联邦最高法院以判例的形式确认了美国总统对其职务行为享有绝对的永久的民事豁免权。8总统对其非职务行为是否享有绝对的永久的民事豁免权呢？通过分析美国联邦最高法院对Cl inton v.Jones一案的判决可推断，总统在职期间的非职务行为不享有绝对的永久的民事豁免权。但最高法院同时又强调，虽然不支持总统在民事程序上享有豁免权，但是联邦地方法院在实际诉讼中，仍应表示其对总统这一职位的高度尊重，应尽量避免民事诉讼过程对总统造成的过度负担。

对议员的民事豁免在各国大都缺乏法律的具体规定，实践中也缺乏相应的案例。对于法官的民事责任豁免问题，各国法律一般都有相对详细的规定。例如，美国联邦最高法院于1872年判决的“布雷德诉费希尔”一案中，确立了法官的绝对民事豁免权，即联邦高级管辖法院或者一般管辖法院的法官对于他们的司法行为，在民事诉讼中是不负责任的，即使此项行为超出他们的管辖权之外，并且被指责为出于故意或者贪污腐化从事的，也是如此。只有当法官在“明显缺乏任何管辖权”的情况下行动时，豁免才不存在；当法官的行为只是“超越了司法管辖权”的时候，依然享有司法豁免权。9在1984年的Pul liam v.Al len一案中，美国法官的绝对民事豁免原则做了一定的修正，即对于法官管辖权范围之内的，侵犯了民权法案的行为依然可以提起强制赔偿诉讼，以及要求法官支付由此带来的律师费用。10在德国与法国，法官的民事豁免也几乎是绝对的。实践中，也没有发现具有典型意义的因法官的司法行为给当事人造成损害而直接起诉法官个人，要求法官承担赔偿责任的案件。依据大陆法系国家的法学理论，法官的司法行为是代表国家行使的，无论是在民事诉讼还是在刑事诉讼中，法官只对公共利益负有义务，而不对任何特定个人承担义务；无义务就无责任，因此，既然法官对诉讼中的任何一方当事人均不负有义务，则不可能因违反义务而产生责任，案件当事人起诉法官个人便没有法理的依据。因此，法官民事豁免作为一般原则在各国得到普遍认可。但是，不少国家在法官民事豁免这个一般原则之外，还保留着或确立了法官追诉制度。例如，“在法国和德国，国家也相当自然地一直保留了追偿诉讼，即起诉有过错的法官，促其向受害人全部或部分补偿”。11再如，意大利法官在欺骗、欺诈或敲诈勒索的情形下要承担损害赔偿责任；对其不正当地拒绝、不予裁判或依一方当事人请求行动，或者在如此行为中不正当地拖延（拒绝裁判），法官亦应承担责任。12但是，这些追偿法官个人的制度无不存在极为严格的实体限制和程序限制。德国的法官追偿制度只有在法官故意或重大过失导致错误的情形下才可起诉；法国的追偿诉讼必须由国家向法国最高法院民事审判庭提起，而不能诉诸普通的一审法院；意大利的法官追偿诉讼则要“两次赶赴罗马”，因为未经司法部同意，不能起诉，司法部同意后，还须由最高法院指定案件的最终审理法院。13由于诸多的实体与程序上的限制，这些国家的法官民事责任制度实际上几乎就是对法官享有完全民事豁免权利的确认。

上述总统、议员、法官的民事豁免制度能够保护权利主体不被利益相关人提起骚扰性诉讼，从而免除他们行使职权的后顾之忧，其积极意义是不言而喻的。但在总统、议员、法官（特别是法官）确有错误，致使当事人利益受损的情况下，当事人（受害人）的损失由谁提供补偿呢？这就需要一种有效的补偿制度，否则民事豁免制度对上述受害人而言便是一种不公正的制度。由此，国家的替代性赔偿责任应运而生。国家赔偿责任，是一种国家对其公职人员在行使公共职能时的错误行为承担全部赔偿责任的制度，在这里，受害人不能向公职人员个人起诉，只能向国家要求赔偿。国家赔偿责任制度在各国的逐渐确立，反映了法治的进步。国家赔偿制度与民事豁免制度的结合，实现了以下目标：既可使公职人员不被骚扰性诉讼纠缠，从而免除他们行使职权的后顾之忧，又可向受害人提供可靠的救济。

（三）纪律责任与豁免

纪律责任作为管理与监控的手段，是指通过适用警告、批评、申诫、罚锾、减俸、降级和休职等方式确保公职人员依法履行职责的一种制度。在国家元首、民议代表和法官三类主体中，纪律责任主要适用于法官，而对国家元首和民意代表一般不适用。这是因为，国家元首地位尊崇，处于体制中的项端，没有合适的机构或个人可对其作出纪律裁决，所以对国家元首的制约和监控只能通过宪政制度安排来达到目的，即政治责任（弹劾或罢免）方是制约和监控国家元首的合适的责任形式；而民意代表地位特殊，由民意代表组成的民意机关，通常是一个国家中的最高权力机关或者是与其它国家机关平行的机关，同样没有合适的机构或个人可对其作出纪律裁决；并且民意代表是代表人民来行使民主权利的，如果另外一个机构或个人掌握着对其适用纪律责任的权力，那么民意代表的民主权利难免会有不能自主之虞。

美国律师协会早在1924就提出了《法官行为规范》，以规范法官的行为。这个规范经过修改，于1972年由美国众议院增订和通过。它在美国48个州具有法律效力，也被美国联邦法院所采用。这个行为规范包括了在法庭外的活动及在法庭上的行为责任，并采取各种手段来执行行为规范。联邦和州都设有法官行为调查委员会或者类似的专门负责调查处理法官行为不端和违法违纪事件的组织。对联邦法院法官的制裁由国会的一个委员会管理。该委员会可以对被指控的法官给予警戒或者停止其工作，但不能剥夺其法官资格。因此美国法官要经受严格的纪律约束。但只有根据弹劾程序，经参众两院通过，才能剥夺美国联邦法官的法官资格。德国法官在其职务内和职务外的行为及政治活动中，应保持人民对其独立性的信任不受损害的态度。德国联邦最高普通法院设法官职务法庭，各州亦设法官职务法庭，就法官纪律、惩戒及其他事项进行裁判。制裁的方式主要有申诫、罚锾、减俸、降级和休职等。法国法律规定，法官不得兼任行政职务，不得兼任议员，不得兼任其他营利性的职务（教学除外），也不得有政党身份或者从事政治活动，不得讨论政治问题。行使惩戒权的机关是法国最高司法委员会，最高司法委员会由最高法院院长任主席。14

为了保障法官独立和公正的审判，对法官进行纪律惩戒是有必要的。但是，对法官进行纪律责任追究要防止两种倾向：一是法官的纪律制裁权掌控在政治机关之手，导致司法从属于政治部门尤其是行政机关；二是法官的纪律制裁权为司法机关所垄断，法官的纪律责任成为司法自治的监控工具，造成司法责任与社会的隔离。第一种倾向的危害是为政治机关（行政机关）操纵司法提供了有力的手段，破坏了司法独立和司法公正的根基，这一危害已被很多国家认识到。所以他们已经采取相当多的措施来抵制第一种倾向。这些措施包括：削弱或抑制行政机构在纪律程序的提起或检控及决定中的作用；将适用纪律责任的情形尽可能精确地“法律化”；追究法官纪律责任程序的“司法化”；创设独立于政治机关的专门机构来行使对法官纪律责任的制裁权，等等。第二种倾向往往是对第一种倾向矫枉过正的结果，司法与社会过分隔离，它尽管不会如司法依附于政治权力那样可怕，但同样会产生很多危害。第二种倾向将司法独立绝对化了，司法机构成了一个隔离的团体，完全与政府和社会隔绝，这将使法官和法院形成刚愎自用的习性，对社会的需求置若罔闻；而且，在此模式下，纪律责任作为体系内部的自我监控工具有可能演变成一种实际上的自我保护措施，即严格限制纪律责任的适用，对纪律责任进行自我豁免，使法官个人相当程度上远离内部和外部监控，处于一种“个人政府状态”，从而司法活动有可能成为法官个人的恣意行为，如果此时法官的素质与品行不能得到较好保证，那么这种危险将成倍增加。

如何防止上述两种倾向呢？目前的解决方式也许还只能在二者之间采取折中的方法，即在追究法官纪律责任的制度中，保留司法机关与政治机构、社会代表的沟通与交流机制，使司法能够独立而又不与社会隔绝。也许具有示范性的制度应这样设计：成立专门的法官纪律审查机关，这个机关既独立于法院系统，更独立于政治权力和行政机关；其审查方式可以是“司法化”的，但审查人员不能全是法官（法官可以占多数），应有立法机关、行政机关的代表以及社会普通民众的代表。

与政治责任一样，纪律责任也不属于豁免权的范围之内；但是在设计纪律责任时，充分尊重豁免权是十分必要的，因为那些给予特定主体豁免法律责任的理由（如避免骚扰、维护独立、保障职权等）同样是适用纪律责任时所要考虑的。纪律责任对豁免权的尊重体现在：通过“司法化”的程序来追究法官纪律责任；约束政治权力在纪律制裁中的能力。同时，对于豁免权而言，纪律责任亦是一种必要的补充。对于因豁免制度存在而产生的法律责任的空白地带，需要由政治责任与纪律责任来填补。政治责任属于“重型武器”，只在重大而严重的场合使用；而纪律责任则显得轻便而灵巧，可以起到“兜底”的作用。

二、豁免与平等原则的兼容性

平等既是法治的一项基本原则，也是法治所追求的最重要价值之一，还是法治社会中人们的一项基本权利。平等总是意味着尽可能地不分类别地同等对待。然而，平等也并不意味着无差别对待，相反，合理的差别对待是实现平等的必要条件。笔者认为，特定公职人员所享有的豁免权的属性特征表明，豁免权与平等原则是可以完全兼容的。

（一）豁免权是保持权力能动进取性的需要

不受控制的权力很容易被滥用，从而严重侵犯人权，所以，传统宪政理论无不强调控权，以建设有限政府为其最终目标。这就如同将猛兽关进了牢笼，虽然有效防止了伤人事件的发生，但同时也限制了猛兽的活动。过分强调控权，容易造成权力畏缩、明哲保身、互相牵制等权力行使过程中的低效率现象，使国家权力不能对迅速变化的社会利益作出及时的判断和应对，失去了能动进取性。所以，在二十世纪最后的几十年里，一些学者在对传统的宪政理论进行深入反思的基础上，提出了针对现实问题的新的宪政纲领或设想，形成了基于又超越传统宪政理论的“新宪政理论”。新宪政论者认为，在当代社会中，国家的作用越来越大，“它在整个20世纪中担负了越来越多的任务和功能，雇佣了越来越多的官员，支配了大多数国家的国内经济和国际经济体系”，15虽然现代国家的权力越来越大，但它并未变得越来越有效率。依据传统的控制国家权力的宪政理论只能是部分的解决办法。在当代社会，我们也需要思考如何使政府更好地运作，即如何保障权力正确地、高效地行使，“既是受到制约的又是能动进取的”。16“实现正义、自由、权利与平等这些宪政价值，有两条基本路径：一是权力控制的古典正统理论，这是一种滞后的、被动的制度设计；二是权力保障的新宪政论，这是一种积极的、能动的制度设计。行宪的必然规律就是实现积极保障与消极防范、超前能动引导与滞后被动制约的有机统一，即权力控制与权力保障的结合”。17可见，新宪政论者所主张的权力保障理论，要求对权力的行使不仅是限制或控制，而且要求能保障其正确的行使。豁免权的出现恰恰是为了保障权力正确行使，保障权力在行使过程中保持能动进取精神。

豁免权的设立，能够使国家元首、民意代表、司法人员等特定职业的国家公职人员在他们行使特定职权时，免除后顾之忧，免于其他权力的非法干涉，不至畏首畏尾，从而保障他们能充分、正确地行使职权。例如，大多数国家的宪法规定，对民意代表在立法会议上的言论和表决不予法律上的追究，这既是对立法人员行使立法权力的保障，也是对公民的言论自由进行保障的一种表现。法官在执行司法审判职能的过程中，实施的行为和发表的言论，享有不受指控或法律追诉的豁免权。之所以赋予法官以豁免权，实质上就是为了减少法官善意行使职权的心理障碍，保障法官行使司法权力不受影响，不因客观原因所致的裁判错误而受到法律责任的追究，即只要其行为是正当的，就应推定其已尽职尽责而免除法律的追诉，以此保障法官行使手中的权力，保证法官义无反顾地依法独立、公正地行使审判权。有了豁免权的保障，豁免权主体行使特定权力的行为，就能够免于其它权力的干涉，特别是那种借助于司法权力达到政治斗争目的的行为，从而保障权力的行使。

（二）豁免权主要是基于公共利益而设置，而非出于保障个人人权

法律设定豁免权，它所保护的直接利益是豁免权主体的个人人权，但是，豁免权的设置并非为了保护某个个人，而是为了保障职业功能的充分发挥。尽管其最终落实到行使特定职权的个人，但每一项具体豁免权，都是为了保护一项重要的公共利益而特别设置的。所以，豁免权并不是宪法给予个人的保障，而是针对职位的保障，个人依赖于职位而成为豁免权的实际享有人，因此个人不存在放弃此项保障的权力。例如，德国的总统豁免权的放弃，决定权并不在于总统本人，而是在于联邦议院；民意代表也不能放弃豁免权而甘受司法机关的追诉，决定权在于民意代表机关。豁免权之所以不能放弃，正是因为豁免权是出于公共利益而设置的。例如，对于总统的豁免权就是如此。总统往往地位崇高、职责重要，同时总统本身很容易受到外界的侵害，尤其是在多党制国家，总统是多数党执政的代表，而总统行使职权不当往往会导致执政党的下台，倘若可对总统提起刑事起诉，则很可能被政治对手所利用，变成党派斗争的工具。同时，总统或国家元首的职位具有崇高性，无论是对国内政局的稳定、民心的稳定，还是对国际外交关系的正常进行都起着举足轻重的作用。通过赋予总统豁免权，一方面可以防止政治对手借用司法权力这一合法化的手段达到政治排挤和斗争的真实目的；另一方面可以保障总统在职期间顺利行使职权、保障国家的正常运转和国际外交关系的正常进行，从此点来看，更重要的是可以保障国家的整体利益和公众利益。

对于议员的豁免权也是如此。在议会制国家早期，议员容易受到外界的侵害，尤其是君主和政治对手的侵害，因此，防止权力的侵害、保障议员的人身安全和自由，使之能顺利行使职权是议员逮捕豁免制度产生的直接原因。现今，议员豁免权的设置虽非出于防止君主迫害的需要，但它仍然是出于公共利益的需要，议员豁免权的主要功能在于维护议会的权威与保障议会工作程序的正常进行。法律和公共政策的出台必须在议会代表的辩论和协商过程中形成和产生，只有经过民意代表自由的辩论和发言，才能获得科学、民主的法律和公共政策。言论豁免权的目的正是在于保障民意代表能充分地在会议上发言，保障其言尽其责，无须顾虑受到法律上的追诉或者因此被采取限制人身自由的司法强制措施。

同样，法官豁免权的目的也在于保障其充分、正确的行使司法职权。法官豁免权，就是在法官按照正当的法律程序履行职责，不存在对当事人任何一方有偏私、不存在法官本身的个人利益向司法审判活动的浸透、不存在违法司法和枉法裁判的情况下，出于法官自身对法律的理解能力的局限和知识性的缺陷而造成的裁判不公和错案的情形，只要不是出于法官主观上的恶意、故意或重大过失，就应给予法官豁免权，由宪法规定对这种行为免于法律责任的追诉。倘若不予以法官豁免权的制度设置，法官的职业保障则只是空中楼阁，法官很可能因惧怕受到法律责任的追诉而畏首畏尾，不能对法律精神作正确的理解和把握、不能通过这种理解来排除一切外部因素的干扰，从而难于捍卫法律的尊严和实现审判独立。

（三）豁免权是有限的、消极的、非人身的，既不是特权也不会造成歧视

特权是指个人或集团凭借经济势力、政治地位、身份等优势条件而在经济、政治、文化等领域所享有的特殊权利或权力，这些权利或权力是其它主体所不能享有的，并且是建立在对这些权利或权力分配不公平的基础之上的。歧视指以性别、身高、年龄、种族、民族等自然属性和社会资源拥有状况(包括经济资源、政治资源、文化资源等)、户籍身份等社会属性为依据，对社会成员实施不公正待遇的行为。虽然豁免权是为特定类别的国家公职人员所独享的，普通公民不能享有豁免权，但豁免权不是特权，豁免权的设置也不是对一般民众的歧视，这是由豁免权的以下几个属性所决定的。

第一，豁免权是消极权利，不会对社会或他人的利益形成控制或干预的影响。豁免权是免于法律追诉或者法律强制措施对待的权利，是一种消极权利，是“免于某某的权利”，意在摆脱外在力量对个人的限制、强制和约束，保护主体的自由活动空间。也就是说豁免权是一种对抗外在干涉的权利，具有内向性、自保性。它不像积极权利那样，可以主动介入外在事务，影响、干涉或控制社会利益或他人的利益。

第二，豁免权具有有限性，遵循最小化设置原则。豁免权不是公民的基本人权，甚至不是一项人权，人权的设定要遵循普遍化和最大化原则，即人权的目标是在社会经济结构的制约下实现最大化，惠及尽可能多的人。而豁免权设置遵循最小化原则，即给尽可能少的公职人员设置尽可能小的豁免权，去实现保障其职权正确行使和保障公共利益的目标。所以豁免权具有有限性。它主要表现在：主体范围的有限性、内容的有限性、法律效果的有限性、时间效力的有限性。这一点前面已有详细论述，此处不再赘述。

第三，豁免权具有非人身性，它是依附于特定职业的。我国古代针对官员的违法犯罪，存在“官当”、“八议”、“丹书铁券”（免死金牌）制度，这些优待措施一般是终身的，具有人身性。这些针对官员的优待措施并非为了保障官员正确而无顾忌地行使职权，而是为了显示官员的尊贵身份，强化礼治等级制度，因此，“官当”、“八议”、“丹书铁券”制度是特权。而豁免权与此不同，豁免权并不是宪法给予个人的保障，而是宪法保障职权和保障公共利益的措施。个人虽然依赖于职位而成为豁免权的实际享有人，但一旦离开了特定职务，也不再享有此权利。每一项具体的豁免权背后都有着深刻的公共利益背景，豁免权之所以不允许被主动放弃，正是因为豁免权的设置并非为了保护个人，而是为了保障职业功能的充分发挥，它具有非人身的性质。

综上所述，尽管豁免权的权利主体是特定的，限于国家元首、民意代表、司法人员等特定职业的国家公职人员，其它类别的公职人员以及普通民众并不享有豁免权，而且国家元首、民意代表、司法人员各自所享有的豁免权的内容、效力也均存在差别，但是豁免权却是一种合理的差别待遇。尽管平等原则的价值追求是尽可能地不分类别地实现同等对待，但它并非禁止差别待遇，相反，合理的差别对待是实现平等的必要条件。以德国的“比例原则”评判之，豁免权的设置有着深刻的公共利益背景，是保障职业功能的充分发挥、实现公共利益的必要措施，而豁免权本身又具有消极性、有限性、非人身性等属性，其对其他公民、对社会造成的损害已至最小。因此，豁免权的目的与手段之间有着恰当的利益平衡关系，符合“最小损害原则”。因豁免权造成的差别待遇具有合理性，它并没有违背平等原则，而是与平等原则相兼容的。

三、建立与完善我国公职人员豁免制度

（一）必要性分析

上述分析表明，现代豁免制度与法治原则并不存在实质性的矛盾或冲突。现代豁免制度具有维护和保障相关权力的能动进取性的作用，同时，在民主政治中，豁免制度还具有避免司法被沦为政治斗争的工具的作用。因此，现代豁免制度不仅完全能够与法治原则相兼容，而且还是现代法治和宪政体制所必需的。

国家元首是一个国家的最高代表，在国际上代表本国，是国家机构的重要组成部分，并按照宪法规定履行职责。国家元首地位的尊崇和稳固，对一个国家来说，具有非常重大的价值。如果没有豁免权的特别保障，则意味着在国家元首任职期间可以对其进行任何刑事强制措施，这将使国家元首要处理的一切国家事务中断、公共利益陷入危险的境地。因此，国家元首豁免制度不仅有利于维护国家元首职位的崇高性，确保国家元首职权的行使，而且有利于维护政局的安定、保障公共利益，以及对外关系的正常进行与发展。在我国，国家主席是国家元首，对于国家主席的豁免权利，我国宪法未曾有过相关规定。可见，国家元首豁免制度在中国还不存在。

民意代表的豁免制度主要包括言论豁免和逮捕豁免两个方面。赋予民意代表以豁免权，具有重大的意义。这不仅是保障民意代表在代议会议上尽职尽责、畅所欲言的必要措施，而且是维护代议机关议事程序正常进行的必要措施；它既是对民主代议制度的保障，也是对民主代议制度的尊重。民意代表豁免制度在当今大多数国家都有明确规定。我国1982年宪法中，首次规定了人大代表的言论豁免制度，并恢复和完善了1954年宪法中关于人大代表逮捕豁免的规定。我国关于人大代表豁免制度的核心内容已经确立，并运行多年，取得了较好效果，但一些具体化的程序规则尚有欠缺，需要在运行中不断加以完善。

法官豁免制度，即指法官在执行司法审判职能过程中，对其职责内的行为或言论，以及“无过错审判”所导致的错案，享有不受法律追诉的制度。通过建立法官豁免制度，可以减少法官善意行使职权的心理障碍，避免法官行使职权时瞻前顾后，保障法官不因客观原因所致的错误裁判而受到法律追究。也就是说，只要法官的行为正当就应推定其已尽职而免除责任，以保证法官义无反顾地依法独立、公正、善意地行使审判权。这对于保障审判独立、实现司法公正具有重要意义。我国法律对法官豁免制度问题尚没有明确规定。我国法官法第4条规定：“法官依法履行职责，受法律保护。”这一规定过于抽象，无法作为我国法官豁免制度的法律依据。在实践中，我们轻视法官豁免制度建设，而过分强调对法官的责任监督。最高人民法院相继出台审判人员“错案追究”制度和人民法院院长、副院长“引咎辞职规定”18等就是这种做法的体现。从发挥豁免制度的积极功能角度出发，有必要对这种偏失加以纠正。

（二）建立与完善我国公职人员豁免制度的制度构想

1.建立国家主席豁免制度

建立国家主席豁免制度，可从以下几方面着手。

第一，在效力层次上，应在宪法中明确赋予国家主席豁免权。豁免制度是现代法治和宪政体制中一项重要的制度，其基本制度必须在宪法中加以规定，这才能与其地位相称。当然具体规则和运行程序可以在宪法外的其它部门法中补充规定。所以，要建立国家主席豁免制度，必须首先在宪法中对其加以规定。

第二，在内容上，国家主席的豁免权应该既是充分的，同时又是相对的、暂时性的。具体而言，在豁免范围上，除非例外情况，无论是职务行为，还是非职务行为，国家主席均免予刑事追诉和民事追诉。而例外情况则包括叛国以及破坏宪法确立的基本制度等少数情况。在豁免法律效果上，应体现为排除司法追诉，具体包括对国家主席采取的逮捕、拘留、传讯等刑事强制措施的禁止；在时间效力上，应是暂时性的，即在国家主席任期届满或卸任后，可以启动或继续启动刑事追诉程序。

第三，完善刑事诉讼法的相关规范，具体落实豁免权。宪法对国家主席豁免权的规范是比较抽象的，要真正实现豁免权，还需要部门法的具体落实，其中最重要的是要在刑事诉讼法中，将对国家主席的暂时不予追诉明确规定在追诉时效的中止情形、不予逮捕与拘留等情形中，从而便于侦查机关、司法机关遵照适用。

2.完善人大代表豁免制度

对于人大代表的言论豁免制度，应在以下两个问题上作扩大化解释或规定。

第一，政党组织可否对具有党员身份的人大代表在各种会议上的发言和表决，追究政党内部的纪律责任？笔者认为，即使是具有党员身份的人大代表在各种会议上的发言和表决，也是代表人民来行使民主权利的行为，应以人民的利益为重，如果另外一个机构或个人掌握着对其适用纪律处分的权力，那么民意代表的民主权利行使难免有不能自主之虞。所以，为了保障人大代表能始终忠实于民意，党员代表在人大会议上的言论就不应受党的纪律追究。这就需要我国政党在其内部纪律上作出明确规定，即具有党员身份的人大代表在各种会议上的发言和表决，不受法律追究，也不受党的纪律追究。

第二，人大代表言论豁免适用范围是否只限于各种会议上的发言和表决？笔者认为，不应仅以会场为限，而应视其是否为行使职权。在我国，人大代表的民主监督活动很多是在闭会期间行使的，如对本级或者下级国家机关和有关单位的工作进行视察，约见有关国家机关负责人，持代表证就地进行视察，向被视察单位提出建议、批评和意见，参加关于特定问题的调查委员会，回答选民或原选举单位的询问，提出对各方面工作的建议、批评和意见等。这些闭会期间的职务活动与其在会议上的发言和表决同等重要，理应受到同等保护。因此，法律有必要明确，只要人大代表的言行属职务行为或者与职务有关的行为就可以享有言论豁免权。

对于人大代表的逮捕豁免制度，应进一步明确规范细则，如人大代表逮捕豁免权适用的法律效果是非经许可免于逮捕和刑事审判，此项规则的立法目的是赋予人大代表特别的人身自由保障。但是，与逮捕同样具有限制人身自由效果的其它强制措施是否也应得到人大主席团或者人大常委会的许可呢？对此，法律没有做出详细规范和解释。根据法律已有的规定，采取限制人身自由的其它强制措施，如行政拘留、司法拘留、监视居住、取保候审等，都必须在事后经该级人大主席团或常委会许可。其他限制人身自由的措施，在启动程序上，比逮捕和刑事审判容易得多，监督制约更少，因此也更容易成为那些拥有实权的国家机关及其领导人阻碍人大代表行使职权或对人大代表进行打击报复的手段。在这种情况下，“事后报告获得许可”的方式事实上无法充分有效地保障人大代表的人身自由。因此，我们建议，应将“不受逮捕或者刑事审判”的规范详细规范为“不受逮捕、拘留或者刑事审判”，并以法律解释的形式，对逮捕、拘留、刑事审判的内涵作出具体说明。

另外，人民代表大会应制定审查“许可”的内部规则，以规范作出逮捕、拘留或者刑事审判许可的内部程序以及审查标准，使人大主席团或人大常委会在是否许可上有章可循。其具体应包括人大主席团或常委会作出是否许可决定的期限；内部对此进行议事的规则和程序，如投票决定的程序；具体的审查标准或事项，如逮捕的必要性和紧迫性，人大代表嫌疑罪行的严重性或社会危害性，若不予逮捕是否存在逃脱或隐匿证据的可能性等。

3.纠正法官豁免制度的偏失

实践中依然存在的倚重法官责任制度、轻视法官豁免制度的倾向应该得到纠正。法官豁免制度与法官责任制度必须相互配合、相辅相成，共同保障司法公正和审判独立。针对法官豁免制度在我国现有法律中尚无明确规定的现状，应修改相应的法律，明确将豁免权赋予法官。至于是在宪法中作出相应规定，还是在法官法中作出相应规定，笔者认为合适的做法是在我国法官法第4条中增加一款：“法官享有司法豁免权，在其履行审判职权时，非因故意的错误或重大过失的错误，得免于民事诉讼和刑事诉讼。”之所以不在宪法中作这样的修订，是因为我国的政治体制不同于西方的三权分立体制。在我国，人大的地位是高于法院的，人大代表的豁免制度已经规定在宪法中了，现将法官的豁免制度规定在法官法中，这也与二者的地位相吻合，而且修改法官法比修改宪法要容易得多。

当然，上述规定并不是指法官的一切职务行为都应免予法律的追究，其适用是有界限或条件的。法官豁免权适用的界限可以归结为如下两个方面：一是必须是司法职务行为；二是豁免权的适用以法官行为的正当性为前提。也就是说，“对法官按照法律的正当法律程序履行职责，不存在违法司法和枉法裁判的情况下，出于法官自身对法律的理解能力的局限和知识性缺陷造成的裁判不公和错案的，只要不是出于法官主观上的故意，则应给予法官豁免权”，19而对符合徇私枉法、贪污受贿等刑法规定的犯罪构成要件的行为，行为人依然应承担刑事责任。

在建立和完善法官豁免制度的同时，还必须改革和完善法官责任制度。我国没有法官弹劾制度，对于违法违纪的法官或者因其它原因的确不适合再担任法官职务的法官，则按照罢免法官、免除法官职务和辞退法官三种制度办理。罢免针对最高人民法院院长和地方各级人民法院院长，如果他们违法失职，就由相应的人民代表大会罢免。免除职务和辞退适用于除各级人民法院院长以外的法官，包括各级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判员以及助理审判员。在实际操作过程中，除各级人民法院院长的罢免要经过各级人民代表大会作出表决外，其他法官的职务免除或辞退一般按照普通公务员的免职和辞退的程序进行。免除职务和辞退法官的程序过于简易和随便，不利法官职务的保障。有学者建议，我国应该建立像西方国家那样的法官弹劾制度，以加强对法官职务的保障。20然而，弹劾制度的设计体现西方三权分立和相互制衡的特点，并不适合中国的宪政体制。为了在监督法官和法官职位保障之间取得平衡，可行的办法是完善我国现有的罢免制度。首先，扩大法官罢免对象的范围，使法官罢免不仅仅适用于各级法院院长，各级人民法院副院长、庭长、副庭长、审判员以及助理审判员的免职和辞退也均需通过罢免程序。其次，规定罢免法官的法定事由，罢免事由可较美国弹劾法官的事由宽泛，不限于犯罪。再次，规定罢免前的调查程序。罢免效力仅及于免除法官职务，如果法官涉嫌犯罪，被罢免后，应由司法机关审判。

对于错案责任追究制21，应从严掌握“错案”的标准。在实践中，大多数人所理解“错案”，不是程序上的错误而是实体上错误，在这种普遍观念的支配下，各地方法院均将其设立的错案追究制的核心定位于对裁决结果实体错误的追究，而不是对法官违反程序或对其个人操守的追究。有的法院甚至将上级法院发回重审的案件和改判的案件均作为错案。我们认为，“错案”应主要以法官是否违背法律程序为标准，对于实体错误，必须是法官在审理过程中存在故意或重大过失，且造成严重后果的。

注：

1本文所指的豁免是指以国家元首豁免、民意代表豁免、法官豁免三类制度为主体内容的囯内法中的豁免。国际法上的外交代表的豁免不在本文讨论之列。

2、4、5、11、12、13［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第106页，第99页，第105页，第119页，第128页，第119、130页。

3Halsbury,laws of England,1107 at 680(4th edn.1974)，转引自［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第99页。

6行政责任，是行政法律责任的简称，指有违反有关行政管理的法律、法规的规定，但尚未构成犯罪的行为所依法应当承担的法律后果。它分为行政处分和行政处罚。

7“国王不为非”（The king can do no wrong）是英国普通法中的古老谚语，起初是指国王不享有实权，不能做坏事或者为恶意的行为，后来被用来指称国王不应遭受司法判决。

8Nixon vs.Fitzgerald,457 U.S.731(1982).

9BRADLEY v.FISHER,80 U.S.335(1871)．

10PULLIAM v.ALLEN,466 U.S.522(1984)．

14参见周道鸾：《外国法院组织与法官制度》，人民法院出版社2000年版。

15、16[美]斯蒂芬·L·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编：《新宪政论——为美好的社会设计政治制度》，周叶谦译，三联书店1997年版，第94页，第39页。

17李龙、汪习根：《宪政规律论》，《中国法学》1999年第4期。

18即最高人民法院于1998年9月3日公布的《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》和于2001年11月6日公布的《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》。

19王潇：《走向司法公正的制度选择》，法制出版社2005年版，第322页。

20王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第436页。

21在英美法系国家并无所谓“错案追究制”；在大陆法系国家多称为“惩戒制度”；在我国，“错案责任追究制”本质上就是法官惩戒制度。因为其惩戒的事由既包括违反程序法，也包括法官违反实体法，所以它与我国法律确立的审判人员违法审判责任追究制度相比，并未增加新的内涵。参见熊秋红：《诉讼法学研究》，中国检察出版社2002年版，第53页。

（责任编辑：郑平）

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1005-9512（2010）12-0064-13

陈雅丽，杭州师范大学法学院讲师，法学博士。