船员外派人身伤亡案件中船员服务机构地位辨析*

夏 亮

船员外派人身伤亡案件中船员服务机构地位辨析*

夏 亮

船员外派是指船员被选派到境外，且通常在外籍船舶上提供劳动服务。《中华人民共和国船员条例》把船员服务机构定义为从事代理船员办理申请培训、考试、申领证书等有关手续，代理船员用人单位管理船员事务，提供船舶配员等船员服务业务的机构。结合《中华人民共和国船员条例》《中华人民共和国船员服务管理规定》以及2008年颁布的《中华人民共和国劳动合同法》，对在船员外派中船员服务机构的身份和法律地位进行分析，厘清船员、船员服务机构和境外船东三者关系，从而确定船员服务机构在此类案件中应承担的责任。

《中华人民共和国船员条例》；船员服务机构；船员外派；劳务派遣

一、案情简介

船员唐某是A公司职工。2003年1月，唐某与A公司签订“船员外派协议书”，唐某被A公司外派到B公司，任“兴胜”轮大副。2003年2月22日，唐某在巴布亚新几内亚监装木材时因工人操作不熟练，被吊装的木头滑落，并撞击唐某胸部，随即唐某被送医院抢救，但因抢救无效而死亡。A公司出文证明唐某是因工死亡，但只支付了安葬费1888元及安抚费1000元，A公司与B公司没有给予唐某家属应有的赔偿。

唐某家属向法院提起诉讼，认为唐某是A公司的职工，又有船员外派协议书的约定，但A公司并未使唐某的家属获得赔偿，构成违约。唐某同时又是A公司外派到B公司的，B公司与唐某形成事实上的雇佣合同关系，而且B公司违反约定将船舶驶入非洲，没有尽到保障船员安全的义务，B公司应向唐某承担赔偿责任。

被告A公司及其委托代理人辩称：唐某因工死亡后，A公司已积极和B公司及保险公司接触。但原被告双方难以达成一致意见，导致保险赔偿一直没有到位，A公司不构成违约。

被告B公司及其委托代理人辩称：唐某是A公司外派到B公司所属轮船上工作的，唐某与A公司存在劳动合同关系，A公司应承担全部给付义务。

法院认为唐某是A公司的职工，唐某与A公司之间存在劳动合同关系。唐某在该劳动合同关系存续期间与A公司签订船员外派协议书，A公司又与B公司签订劳务协议书，A公司根据上述协议将唐某外派到B公司的“兴胜”轮担任大副。虽然唐某与B公司没有签订书面的雇佣合同，但唐某与B公司之间形成了事实上的雇佣合同关系，因此B公司作为雇主应当承担赔偿责任。而A公司并没有违约，按照《船员外派协议书》，不承担赔偿责任。

本案确定各方责任的关键点在于：作为船员派遣企业的A公司的法律地位是什么，以及它在本案中与唐某和B公司分别构成何种法律关系。

二、船员服务机构身份辨析

(一)船员服务机构与船员用人单位之辨

《中华人民共和国劳动合同法》(简称《劳动合同法》)定义的劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接受派遣单位(用工单位)订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作。《劳动合同法》第58条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。《中华人民共和国船员服务管理规定》(简称《管理规定》)第18条规定，为与船员服务机构签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的，船员服务机构为船员用人单位，船员服务机构应当同时履行船员用人单位的责任和义务。按照上述规定，劳务派遣单位，也就是船员服务机构，应该是船员用人单位。但《中华人民共和国船员条例》(简称《船员条例》)第44条规定，船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。在这里出现的船员用人单位显然与船员服务机构不属同一人，应该为船东。据此可得，如果船员服务机构与船员签订劳动合同，则船员用人单位就是船员服务机构，两者合一，境外船东为船员用工单位。如果船员服务机构与船员签订服务协议，则境外船东是船员用人单位。

(二)两个劳动合同之辨

《船员条例》第44条规定：船员服务机构为船员用人单位提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同。船员用人单位未与船员依法订立劳动合同的，船员服务机构应当终止向船员用人单位提供船员服务。

而《船员条例》释义对此条的解释是：“船员和服务机构之间应该签订劳动合同。船员由服务机构提供给用人单位时，同时必须用人单位再签订劳动合同，明确双方的责任和义务，明确劳动内容和工资标准等。未依法订立劳动合同的，船员服务机构不能提供船员，避免发生矛盾纠纷时，产生责任不清。”

如果船员与船员服务机构签订劳动合同，其行政隶属关系就属于船员服务机构。而船员如果与船员用人单位签订劳动合同，其行政隶属关系就属于船员用人单位。按照《船员条例》释义，船员似乎要同时签两份劳动合同，船员的行政关系隶属于谁？看来《船员条例》释义的解释并不能达到“避免发生矛盾纠纷时，产生责任不清”。

有学者认为，第44条的意思主要是指如果船员服务机构向国内船舶派遣船员，船东作为船员用人单位应当与船员订立劳动合同；如果船员服务机构向境外船舶派遣船员，那么根据《劳动合同法》的相关规定，船员服务机构是船员用人单位，应与船员签订劳动合同。

笔者认为这样的理解比较符合当前船员劳务派遣的实际，因为如果按照《船员条例》的规定，实践中要求所有船员都和外籍船东签订一份中国的劳动合同是不太可能的。首先，外籍船东为不承担责任，通常会拒绝；其次，这份劳动合同也很难受中国法律管辖。只有船员在被外派时与境内的船员服务机构签订劳动合同，才能保证一旦船员权益受损，船员就能起诉派遣单位。但单从《船员条例》的条文来看，又没有对这一点进行明确，这是比较遗憾的地方。

三、船员服务机构的法律地位辨析

船员外派是指船员被选派到境外，通常在外籍船舶上提供劳动服务。2004年8月26起施行的《对外劳务合作经营资格管理办法》和《管理规定》都强调境外的船员用人单位不得在境内直接招用中国籍船员，而应当通过境内具有资质的劳务外派企业(船员服务机构)办理。而明确船员服务机构的法律地位是确定船员、境外船东和劳务派遣方之间权利和义务的基础。

(一)船员服务机构的法律地位

《船员条例》将船员服务机构定义为从事代理船员办理申请培训、考试、申领证书(包括外国船员证书)等有关手续，代理船员用人单位管理船员事务，提供船舶配员等船员服务业务的机构。也就是说，对船员而言，船员服务机构主要业务是从事代理船员办理申请培训、考试、申领证书(包括外国船员证书)等有关手续；对于船员用人单位而言，船员服务机构主要业务是代理船员用人单位管理船员事务；对于船东而言，船员服务机构业务主要是提供船舶配员，此时，就是船员派遣企业。《船员条例》还规定，船员用人单位应当与船员订立劳动合同，再结合《管理规定》关于“船员服务机构提供船舶配员服务，应当督促船员用人单位与船员依法订立劳动合同”的规定，表明船员服务机构通常是作为船员与境外船东之间的中介机构。首先，对于大量没有与境内任何单位订立劳动合同的社会船员，船员服务机构可以将其派遣至境外提供劳动服务；其次，对于已经与境内公司签订劳动合同的船员，经过船员用人单位同意以后，船员服务机构也可以将该船员外派提供劳动服务。但《管理规定》意识到现实劳动力市场中船员服务机构和船员签订的合同中大量含有劳动权利和义务的条款，而船员服务机构在实际中扮演多重角色，同时也为了保护船员的合法利益，其第18条规定，“为与船员服务机构签订劳动合同的船员提供船舶配员服务的，船员服务机构为船员用人单位，船员服务机构应当同时履行船员用人单位的责任和义务”，即船员服务机构与船员建立劳动关系。

由以上可以看出，船员服务机构的身份可以是船员与用人单位的中介，也可以是船员的雇主。结合本案，唐某是A公司的职工，与A公司之间存在劳动合同关系。唐某在该劳动合同关系存续期间与A公司签订《船员外派协议书》，受派遣至境外船公司担任大副，A公司应该是《船员条例》所定义的船员服务机构，并且兼具职业中介和船员雇主双重身份，应当履行用人单位的责任和义务。

(二)船员服务机构与船员及境外船东的关系

在船员服务机构是中介的情况下，如果船员没有与境内公司签订劳动合同，则船员服务机构直接作为船员和境外服务机构的中介。三方关系为：第一，船员服务机构与船员签订船员服务协议，协助船员与境外船东签订劳动合同。此时双方为平等民事主体，如果任何一方违约，须承担违约责任。如按照《管理规定》，船员服务机构“在提供船员服务时，提供虚假信息，欺诈船员的，由海事管理机构责令改正，处3万元以上15万元以下罚款；情节严重的，并给予暂停《船员服务机构许可证》6个月以上2年以下直至吊销《船员服务机构许可证》的处罚”。第二，船员服务机构与境外船东签订船舶配员服务协议，协助境外船东与船员签订劳动合同。双方也为平等民事主体，违约方也须承担违约责任。第三，船员与境外船东签订劳动合同，建立劳动关系，但这一点实际很难做到。

船员服务机构是中介，但船员已经与境内企业签订了劳动合同，则三方关系为：第一，船员与境内企业(船员用人单位)间订立劳动合同，建立劳动关系。第二，船员服务机构征得境内企业(船员用人单位)同意以后与船员签订船员服务协议，协助船员与境外船东形成劳务关系。该关系的性质众说纷纭，出于保护船员的利益，通常的看法是境外船东与船员形成了事实雇佣关系。[1]第三，船员服务机构与境外船东签订劳务派遣协议，约定被派遣船员岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬、意外伤亡保险和社会保险费以及违反协议的责任等。

船员服务机构与船员建立劳动关系，船员服务机构兼为船员用人单位，三方关系为：第一，船员服务机构与船员签订劳动合同，建立劳动关系。第二，船员服务机构与境外船东签订劳务派遣协议。第三，船员与境外船东形成劳务关系。在第二种和第三种情况下，三方实际上形成了劳务派遣关系。船员服务机构或者国内的船员用人单位为劳务派遣单位，与船员签订劳动合同，而境外船东为用工单位。对于劳务派遣，按照《劳动合同法》的规定，劳务派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务。

由以上可以看出，在本案中，唐某与A公司即船员服务机构签订了劳动合同和《船员外派协议书》，A公司既是唐某的用人单位，又是提供中介服务的船员服务机构，A公司与境外船公司B公司签订了劳务协议，唐某为B公司提供劳务，B公司为劳务用工单位，可见属于上述的第三种情况。首先，A公司作为用人单位，应当履行用人单位对于劳动者的义务，应当对唐某承担赔偿责任。其次，根据《劳动合同法》第92条规定，劳动者权益在被派遣的工作岗位受到损害的，由劳务派遣单位和接受单位承担连带赔偿责任。根据该规定，劳动者在工资、社会保险、工伤事故等涉及劳动权益的所有纠纷中都可以要求接受单位承担连带赔偿责任。此外，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第10条规定：“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。”以上两个规定明确解释了外派船员与派遣企业的关系，因此B公司应当同船员服务机构A公司一起对唐某承担连带责任。但船员劳务派遣关系能否适用《劳动合同法》却是个问题。因为《劳动合同法》第2条规定：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(简称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”作为涉外船员劳务派遣关系的一方，船东在境外，船员劳动的实际履行地很可能在境外，因此很可能使劳务派遣关系适用境外法律，而境外船东往往据此拒绝承担责任。[2]可见，船员外派关系中的法律适用问题，已经超出了《船员条例》和《劳动合同法》的调整范围，应当由更高级别的法律予以规定。[3]本案中，法院判决B公司承担责任的理由是虽然唐某与B公司没有签订书面的雇佣合同，但唐某与B公司之间形成了事实上的雇佣合同关系，因此，B公司作为雇主应当承担赔偿责任。这个理论有些近似于美国法理论中的“共同雇主责任”。[1]该理论认为，船员派遣中的劳动关系，不是简单地在派遣单位和船员之间形成的劳动关系，也不是简单地加上用工单位的两重劳动关系，而是两个被人为分解或残缺的劳动关系所构成的一个特殊劳动关系，必须把派遣单位和接受单位确认为共同雇主，两个单位在派遣中承担共同雇主责任。在这种情况下，船员既可以向派遣单位主张权利，也可以向接受单位主张权利，也可以将双方列为共同被告。在这种责任体制下，派遣单位和接受单位的责任没有主次之分，必须互相承担担保责任。笔者认为，在相关法律中规定“共同雇主责任”制度，要求船员服务机构与境外雇主承担连带责任能较好维护船员利益。

[1]侯玲玲,曹燕.劳动派遣关系的法律规制研究[J].法学评论,2006 (6):115-120.

HOU Ling-ling, CAO Yan. Legal regulation on labor dispatch[J]. Law Review, 2006 (6): 115-120. (in Chinese)

[2]陈刚.船员外派法律关系辨析[J].大连海事大学学报：社会科学版,2008(6):24-26.

CHEN Gang. Analysis of legal relation in Chinese seafaring labor service export[J]. Journal of Dalian Maritime University, 2008(6): 24-26.(in Chinese)

[3]陈刚,朱新艳.海员输出业务的竞争力和营销策略[J].国际市场,2006(8):55-57.

CHEN Gang, ZHU Xin-yan. Competitiveness and marketing strategy of Chinese seafaring industry[J]. International Economic Cooperation, 2006(8):55-57. (in Chinese)

Identificationofthelegalstatusoftheseamanservicesintheinjurycasesofseamendispatched

XIA Liang

Seaman dispatch refers to the case whereby a seaman is sent to a foreign ship to provide labor services.TheseamanregulationsofthePeople'sRepublicofChinadefines the seaman services as engaged in applying for the training, examination, application for the certificate and other relevant procedures, working for the employing units on seaman services, such as the provision of the manning of ships seaman services. This paper, by quoting an injury case and referring totheSeamanRegulations,AdministrativeProvisionsofthePeople’sRepublicofChinaonSeamanService,as well as the latestLaborContractLaw, identifies the seaman services and its legal status, demonstrates the relationships between the seaman, seaman services and the foreign ship owners, so as to determine the responsibilities of the seaman services in such cases.

People'sRepublicofChinaSeamanRegulations; seaman services; seaman dispatch; labor assignment

夏亮.船员外派人身伤亡案件中船员服务机构地位辨析[J]．中国海商法年刊，2010,21(1):74-77.

2009-09-29

夏亮(1983-)，男，上海人，上海海事职业技术学院航运管理系助教，E-mail:zyzmy2001@hotmail.com(上海 200120)。

DF961.9

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1003-7659-(2010)01-0074-04