业主自治的基础法律问题研究

李　霞

摘要：从业主、业主自治基本理论出发，确定业主与物业管理企业之间的委托关系；从业主自治的法理基础来说，业主自治是以建筑物区分所有权的共有权为基础的，所以笔者以建筑物区分所有权为基础，对业主自治存在的法理基础进行分析，总结业主自治的几个基本原则，即效率原则、公开原则、公平原则和约束力原则，为业主自治的具体操作提供理论依据。

关键词：业主；业主自治；建筑物区分所有权

中图分类号：D923.2文献标识码：A文章编号：1009—9107(2009)05—0108—04

一、业主自治的含义

(一)业主的含义

在我国，业主概念的引入是房地产经济发展的结果。从最初的房地产统计指标中使用业主的概念，到2003年制定及2007年修订的《中华人民共和国物业管理条例》中的规定，业主逐渐从经济学概念演化为法律概念，并在经济生活与人们的日常物业管理活动中被广泛应用。业主即物业的主人，亦即物业的所有人。我国各种法律、法规等规范性文件中对业主都有定义。例如国务院《物业管理条例》第6条就规定：“房屋的所有权人为业主”。《上海市居住物业管理条例》第2条第2款、《江苏省物业管理条例》第45条第1款均规定：“本条例所称业主，是指物业的所有权人。”《深圳经济特区住宅区物业管理条例》第2条第3款规定：“本条例所称业主，是指住宅区内住宅和非住宅房屋的所有权人。”所以业主应该是房屋的所有权人。通常都是因为其购买了一栋楼房中的特定房屋才成为业主。只购买了车库而没有购买房屋的人是否能够成为业主，值得探讨。我们认为也应认可其业主地位，但是其表决权是受到限制的，只能参与有关车库的保管、维护事务的表决，而不能对整个小区的物业管理事务进行表决。当然，如果当事人有特别约定的，应当从其约定。业主不应当包括物业的承租人。但是如果经业主的授权，承租人可以作为业主的代理人参加表决。这些房屋的使用人在学理上也被称为“专有部分占有人”，而专有部分占有人并不是所有权人，而是非所有权人，因此不能称为“业主”。

(二)业主自治的含义

中国现行有关物业管理的规范性文件都未对“业主自治”作出明确定义，从法学角度来探讨业主自治概念的涵义，有广义和狭义之说。广义的业主自治是指特定物业的业主们，一方面根据个体利益和自主意识对自己独有专属部分进行自益性管理(包括委托他人代管)，另一方面集合组成业主团体，通过行使物业区分所有权，对各业主共有共用部分和本社团共同事务实行公益性统一经营管理，从而形成业主个体自治管理与业主团体自治相结合的一种物业管理方式。狭义的业主自治，又称业主团体自治，是指在国家的统一领导下，特定物业范围内的全体业主，依照法律、法规规定或共同约定，集合成业主团体自治的群众性组织，对物业的公共事务行使自治权，实行统一的公益、自律、民主式管理方式。在物业管理中，法律一般不予干涉业主们如何管理自己的专有部分，其所关注的是对共用部分和共同事务的管理行为。因此，物业管理法律、法规等规范性文件所称的业主自治应作狭义的理解，即业主团体自治。

(三)物业管理在业主自治中的地位

物业管理在小区中属于什么样的地位，在很长时间并不是很清楚。因此在实践中，往往出现小区的物业管理企业就是小区的主宰，业主要听命于物业管理企业，这是很不正常的，是与业主作为建筑物区分所有权人的主体资格不相适应的。我国《物权法》第81条规定：“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理。对建设单位聘请的物业服务企业或者其他管理人，业主有权依法更换”。这是法律对物业管理在业主自治中地位的明确规定。

在区分所有权的建筑物中，所有人是业主，业主对自己所有的建筑享有合法权利，不受任何人干涉和支配。而物业管理仅仅是业主对于区分所有权建筑物行使管理权的手段和方法，业主可以自行管理，也可以委托物业管理企业或者其他管理人管理。而在通常情况下，业主自行管理不够现实，需要设立一个管理人，由管理人按照全体业主的管理意志，对建筑物进行管理。所以，物业管理就是业主对区分所有权的建筑物实施管理权时所委托的管理人，它是按照业主的共同意思对建筑物进行管理，执行业主大会的管理意志，实现业主自治的一种手段而已。它无权对业主指手划脚，支配业主的权利和利益。

二、建筑物区分所有权

随着经济的发展，当代中国城市居民的居住状态发生着巨大的变化，房子不再是单位分配的，而是自己花一辈子的积蓄或者透支将来收入买来的。业主对于自有的房屋具有绝对的所有权，不受他人干涉，而对于自有房屋以外的小区公共部分，必须由全体业主共同行使权利，由而产生了业主自治。

所谓建筑物区分所有权，是指各区分所有权人对建筑物的专有部分所享有的专有部分所有权、对建筑物共同部分享有的部分持有权，以及因区分所有人之间的共同关系所产生的成员权的总称。建筑物区分所有权是包括专有所有权、共用部分持有权、成员权三位一体的复合性物权。关于建筑物区分所有权，在理论界现存在着一元论、二元论和三元论三种观点。

(一)一元论

一元论说又有专有权说和共有权说两种。专有权说：认为建筑物区分所有权就是区分所有权人对区分所有建筑物的专有部分享有的专有所有权。这一论点显然是将建筑物区分所有权简单化了，直接将一般所有权理论加以适用了。但接下来的问题是，建筑物区分所有权的实际行使与一般所有权的理论存在不可调和的矛盾。因为一般所有权人能自主地对所有权标的物进行占有、使用、收益和处分，而建筑物区分所有权人虽然也能对自己专有部分行使这些权利内容，但其对区分建筑物的共用部分的使用和管理却没有相应的理论依据。

共有权说：是指以集团性、共同性为立论精神，将区分所有建筑物整体视为全体之共有，实质上是将区分所有权作为一种共有所有权予以理解。这种观点倒是解决了建筑物共用部分的权属和使用、管理问题，但将各专有部分也纳入共有范围之内却与保障权利人合法权益的基本精神相违背。区分所有权人对专有部分要求有排他性的自主利用权，而共有理论认同的只是共同利用的权利，这样，区分所有权人对专有部分的权利要求与共用理论存在着尖锐的冲突，甚至还将导致公民住宅不受侵犯的宪法权利也无从保障。专有权说实际剥夺或者削弱了区分所有人对建筑物共有部分的共有权，导致区分所有人无权使用共有部分。共有权说与专有权说相反，强调区分所有人对建筑物的共有权而忽视了专有权，同样是不全面的。

(二)二元论

该说认为建筑物区分所有权是指区分所有权人对建筑物专有部分和共有部分所享有的专有权和共有权的结合。德国学者鲍尔和施蒂尔纳认为：“住

宅所有权，乃对共同之土地上的共同所有权，与住宅之特别所有权，二者之相互结合。”我国民法学者陈苏认为：“所谓建筑物区分所有权，系指根据使用功能，将一栋建筑物于结构上区分为由各个所有人独自使用的专用部分和由多个所有人共同使用的共用部分时，每一所有人享有的对其专有部分的专有权与对共同部分的共用权的结合。”我国台湾学者郑玉波、黄越钦亦持此观点。我国台湾地区的《民法》第799条规定：“数人区分一建筑物而各有其一部者，推定为各所有人共有，其修缮费及其他负担，由各所有人按其所有部分之价值分担之。”此处亦采二元论说。

这一论说既保障了区分所有权人对专有部分的自由管领和处分，也明确了共用部分的权属，为业主在物业管理中享有权利提供了理论依据。相对于一元论说无疑是一大进步。但该论说也存在一定的缺陷：数人区分一建筑物后，各区分所有权人为管理共同物业和共同事务往往会组成一团体组织，由该组织来对整个物业加以管理，各区分所有人通过这一组织进行表决、制定规约、选举管理者等以共同管理整个物业和共同事务，在这个管理过程中，各区分所有权人间所形成的关系远远超过了共有关系的范围。因此，该说也未能对建筑物区分所有权加以科学的界定。

(三)三元论

该说认为建筑物区分所有权且指各区分所有权人对建筑物专有部分所享有的专有权与对建筑物共用部分所享有的共用部分持分权以及因区分所有人之间的共同关系所生的成员权之总称。此说德国学者贝尔曼又称“最广义区分所有权说”。贝尔曼主张，将被区分的各空间所有视为“特别所有权”，将共用部分持份权称为“共有权”，再结合共同系所形成之“成员权”，从而形成具有物法性及人法性之特别权利——“共同的空间所有权”。德国现行的“住宅所有权法”采用三元论，该法上住宅所有权的概念有专有所有权、持份共有权和共同所有人的成员权三部分组成。按照这种观点，区分所有权应当将专有权、共有权及成员权三个构成要素作为一个整体看待，权利人不得保留专有部分所有权而抵押共有部分，也不得保留成员权而转让专有部分所有权和共有权。我国《物权法》第70条规定：“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利”。本条将业主的建筑物区分所有权分为专有权、共有权和共同管理权三部分，基本上采取了三元论的立场。

共有权是指以区分所有建筑物的共有部分为标的物，全体业主共同享有的不可分割的共同共有权。其权利人为全体业主，共有权是建筑物区分所有权中的“共同性灵魂”，也是业主自治的基础。我国《物权法》中涉及的共同管理权就是由共有权而产生的。全体业主应当组成一个团体，整体享有地上权、地役权及其他共有的权利，管理共用设施及其他事务，解决纠纷。每个成员作为团体成员之一，享有权利，承担义务。

三、业主自治的原则

(一)效率原则

效率原则首先体现在业主自治的最高目标的实现上：提高生活品质，保障物业财产的保值升值。要保证业主自治效率原则的实现，必须区分所有权决议机制、执行机制的高效运行。为了避免业主个人参与意识薄弱，导致参与业主大会的人数不足而一次次的表决增加决策成本，避免分散化集体决策方式导致的效率低下，当然也要防止个别业主控制业主大会损害其他业主权益。我们可以以建筑物区分所有权人自治组织为最高意思决策机构，下置常设执行机构负责执行具体事务并对自治组织负责的组织模式，另外可以设立独立的监督机构，监督执行机构的事务执行情况，保障全体业主的利益。目前我国多采用业主大会为最高权力机构，重大事项由业主大会集体表决，而日常管理则有业主委员会具体执行，业主委员会作为业主大会的执行机关，能够高效的执行业主大会的决策，避免效率低下。这种方式也可以比照我国农村的村民委员会，村民委员会作为村民大会的常设机构，能够有效的完成村民自治。

(二)公开原则

建筑物区分所有权制度是一项重要的物权制度，物权的对世性对公示提出了要求。建筑物区分所有权人的自治，公开原则也显得尤为重要。从建筑物区分所有权人自治组织成立之前，公开原则就已经在发挥作用，在区分所有权人会议前，会议的召集人就应当将会议的日程、决议事项、投票权分配等进行通知，并张贴公布在物业小区的公告栏或者其他公共场所。待会议结束也要就会议决议事项进行公告。在区分所有权人自治组织成立以后，在区分所有权人的日常管理活动中，公开原则同样起着举足轻重的作用。比如专业物业管理企业的招聘，每年区分所有权建筑小区的管理维护等费用的收支情况需要向全体业主公布。另外物业管理企业对物业管理服务的支出费用、物业服务的具体内容及执行情况等等也要由物业管理企业向全体业主或者自治组织汇报，并进行公告。不遵循公开原则的区分所有权的自治，只能是少数的自治，违背了建筑物区分所有权制度的本意，也使业主丧失了相互信赖的基础。同时公平原则也可以有效地减少物业管理企业与业主的矛盾冲突。

(三)公平原则

公平原则主要体现在两个方面，一方面是在程序上要求公平，重要的表现是在投票权和表决权的设计上。区分所有权人可以对物业小区的各种共有事项进行投票表决。区分所有权人自治的决议采取民主投票的方式，大多数事项以普通事项为普通半数决即可通过，特别事项要求多数决或者一致决。而为了保证公平，为了保证份额较多人利益及每一个业主的利益，我国《物权法》采用双重多数表决的方式，不仅要求区分所有权人人数过半，还要求所占区分所有权比例过半，这样就在程序上尽可能地保障了公平原则的实现。另一方面是在实体上的公平，主要体现在：其一对于专有部分以及公用部分的权利行使以及义务承担的公平分配。其二对于多数形成合意的区分所有权人以及少数异议区分所有权人的权利和义务应当由一个均衡的保护。前者是指在公有部分的“大公”和“小公”，“大公”如供全体业主使用的公共大门、配电室、公共绿地、停车空间等。“小公”如某层电梯间、走廊等。本着谁受益、谁负责的公平原则，对于修缮费及其他负担的分担等义务，应当区别情况是由全体业主承担还是由特定业主承担。而对于后者我们应当采用少数服从多数的民主表决机制，但要防止多数人作出侵害少数人利益的决定，如果为了公共利益而无法避免，必须给受损失的少数人作出合理的利益补偿。

(四)约束力原则

目前业主的参与意识不强，我们身边所能见到的小区，大多数就没有业主大会，即使有业主大会，业主的出席率也非常低。即便是在公民个人权利至上的美国，据统计，业主大会的出席率也仅占50％左右。所以对于业主大会的集体决策如何适用问题，应当采用约束力原则，即一旦某人在住宅小区购买了房子，就自然拥有业主大会成员的资格，而且对于经过合法程序表决形成的小区文件、公约及业主自治组织与开发商、物业管理企业达成的和解协议，包括小区业主大会所通过的其他文件对全体业主都有约束力。在约束力原则下，相反的意思表示都必须服从于正当程序下形成的区分所有人的“合意”。此种方式类似于我们的村民集体组织，村民大会和村民委员会所做集体决策，对全体村民均有约束力。约束力原则也可以有效的督促业主为了自己的切身利益而积极参与业主大会。否则业主不得以自己未参加表决而拒绝接受业主大会的合法的集体决策。

业主自治基础理论的研究，为业主团体的设置提供了理论依据，尤其对于业主大会和业主委员会的产生和行权建立基本的法理理论，确立物业管理企业是业主自治的手段，并非是业主自治的权利机构。

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