量刑与定罪互动论：为了量刑公正可变换罪名

摘 要:现行刑法理论中

定罪与量刑的关系被扭曲了,刑法理论把准确定罪置于至高无上的地位,司法机关把大量精力耗费于准确判断罪名,定罪决定量刑、量刑不可能影响罪名成为刑法公理。但是,判断罪名意义上的定罪,并非刑法的目的;对被告人和社会最有意义的是量刑,判断罪名只是为公正量刑服务的;因此,如果常规判断的罪名会使量刑失当,就可以为了公正量刑而适度变换罪名。

关键词:定罪;量刑;犯罪构成

中图分类号:DF613

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.19

一、“许霆案”对刑法基本立场的挑战:为了量刑公正能否变换罪名

从现代刑法学体系建立以来,定罪(注:定罪包括两个层面:是否成立犯罪和构成何种犯罪。定罪的首要任务是认定某行为是否构成犯罪,这当然居于首要的地位。但是,在行为已经成立犯罪的情况下,认定行为性质或罪名,却不是刑法的核心任务。本文探讨的是第二种情况,即判断罪名意义上的定罪问题:在对成立犯罪无争议,但对量刑有分歧时,能否选用一个相近的罪名,以实现量刑公正。)一直是刑法的核心问题,量刑则是第二位、处于被动地位的问题,定罪优于量刑已经成为刑法公理。在常态案例中,先定罪、由定罪决定量刑不会有太大偏差;但是,在特殊情况下,由于立法者设置的法定刑不合理,按照正常思维定罪后,量刑仍会过重,“许霆案”的一审判决(定盗窃罪、判处无期徒刑)就是如此。“许霆的行为构成盗窃罪,从我国目前的刑法理论来分析,应该是正确的判断。关键问题是对许霆的量刑过重,难以为公众所接受。”[1]

“许霆案”的背后是两种思维方式的冲突:民众常识性的“公正量刑优先”与学者专业性的“准确定罪优先”。民众关注“许霆案”的核心是量刑,90%的网友都认为判处无期徒刑属于“量刑过重”[2],而 并不太关心定性为盗窃罪准确与否。“民众是‘先看量刑、再看罪名,相反,刑法专业人把本案的重心放在罪名认定上,是先认定许霆的行为属于盗窃金融机构,这样,按照法条只能处以无期徒刑;法官的思路是‘先定性、再量刑。”[3]很多刑法学者也奉行这种“定罪不可能为量刑让路”的思维,认为“不能因为判处无期徒刑过重,就否认许霆的行为属于盗窃金融机构”[4]。在通说眼里,定性为盗窃罪更符合犯罪构成理论,至于量刑过重,属于立法层面上的问题,与个案无关,只能通过其他途径解决,但准确定罪的优先地位不可撼动。“换言之,民众重视的是量刑妥当(因为量刑太重,所以,认定为盗窃罪不妥)、刑法专业人重视的是罪名正确(因为成立盗窃罪,所以,只能判处无期徒刑)。”[3]459这两种观念的争议点是:为了量刑公正能否改变罪名?法学界对此有两种观点。

梁根林教授倡导“以量刑反制定罪”理论,他认为该理论在解决“许霆案”的同时,可以作为“定罪决定量刑”原则的例外,进而实现量刑公正。因为,“刑从(已然的)罪生、刑须制(未然的)罪”的罪刑正向制约关系并非罪刑关系的全部与排他的内涵,在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外,于某些疑难案件中亦存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用,从而形成量刑反制定罪的逆向路径[5]。以张明楷、苏力教授为代表的绝大多数学者则反对“用量刑影响定罪”的思路,并“笔伐”了笔者在《从盗窃到侵占:许霆案的法理与规范分析》(《中外法学》2008年第3期)一文中的相关论述。张明楷教授站在规范学角度认为:该观点违反罪刑法定原则,量刑是否公正难有绝对标准,《刑法》第63条第2款已经可以解决正常定罪后量刑过重的缺陷[6]。苏力教授主要站在法理角度认为:该观点摆脱了教义学对司法权力的制约,容易走到以“社会危害性”来量刑定罪的老路上;这种以个案结果导向或个案实体公正的做法,很难保证获得良好后果;这种做法必然更多诉诸法官个人道德直觉或民众情绪[7]。

对反对者观点的详细批驳,超出了本文的篇幅。此处简单地反驳如下:罪刑法定原则是站在被告人立场上限制司法权的工具,其主要目的就是公正解决被告人刑事责任、防止罪及无辜和量刑过重;同样是站在被告人立场上的变换罪名解决量刑过重的学说,不违背罪刑法定原则的宗旨;相反,因罪刑法定原则而容忍量刑过重,则是“打着红旗反红旗”、认可了“恶法亦法”。虽然难以从正面论证量刑公正的标准,但是,若比较不同罪行的危害性,仍有客观标准来断定“量刑不公正”。《刑法》第63条第2款在适用范围上有缺陷,该条无法解决量刑过重的全部问题(后文有述)。同时,判断某种刑法理论的价值,不能看有多大副作用,而应看若准确适用之能否解决问题;正是因为“为了量刑公正可变换罪名”的理论可能产生某些危害,所以,要在规范学上研究并界定其适用的范围。

本文将详细论证挑战刑法基本立场的“用量刑影响定罪”学说的合理性,试图改变定罪与量刑的传统关系,将目前的“定罪决定量刑”的单向关系,转变为“定罪与量刑互动”的双向关系,即不把准确判断罪名作为优于量刑的司法重心,而是让罪名为公正量刑让路。这需要解决两个问题:一是打破“准确定罪”至高无上的地位。犯罪构成仅是为了更好量刑而人为设计和归纳出的工具性标准,并非终极真理,犯罪构成的形式差异性并非不可突破的禁区;把盗窃行为认定为诈骗罪或者相反,并无灾难性后果。二是确立“公正量刑”是规范刑法学终极目的的观念。量刑才是具有实质意义的刑法结论,最终的刑量,而不是罪名,才是被告人和民众关注的核心;把盗窃行为认定为诈骗罪,只要量刑公正,仍然实现了实质公正。总之,淡化个罪之间的区别,不纠缠于罪名间的细微差距,用更多精力去实现公正量刑,才是刑法的正统工作。

二、无需虔诚对待定罪,犯罪构成并非不可逾越的禁区

以德日为代表的大陆法系刑法理认为,每个罪名的犯罪构成都有客观而独立的特征,盗窃、侵占、诈骗等罪之间乃水火不容、非此即彼的关系,不同犯罪构成间的差异性无法逾越。他们认为“每一种犯罪都具有特定的不法蕴含,并在刑法学上作了不同的法律评价;因此,在定罪的时候,应当严格区分此罪与彼罪的界限,以便正确地适用刑法”[8]。最终的结果是,过度看重犯罪构成是盗窃罪还是侵占罪之名,无视不同犯罪构成间的同质性、可转换性,定罪过程被人为设计的犯罪构成之形式内容和差异左右,常导致量刑畸轻畸重。概言之,大陆法系刑法学在整体上实现的是以定罪为主、重视罪名正确的形式公正。我认为,注重对个案妥当量刑的实质公正,才是刑法学和刑事司法的发展趋势。

(一)准确定罪之原因考:形式罪刑法定原则与专业垄断的需要

1.准确判断罪名被当作实现罪刑法定原则的保障

形式罪刑法定原则命系于定罪的准确性,犯罪构成要素的确定性、明确性,被公认为是罪刑法定原则的护身符,“任何部门法理论都没有像刑法理论这样强调法律的明确性”[9]。严密的犯罪构成被视为打击犯罪、保护人权的必需,“精确的刑法学理论,就像一把精确的尺子,可以用来厘定国家和社会在使用刑法打击犯罪和保护人民中的各种要求,由此满足保护人权和发展法治的种种需要。因此,精确的、有时甚至被批判为是过于精细和繁琐的刑法学研究,就不是书斋性的,而是具有重大的政治、经济和文化价值的”[10]。对具体个罪的构成要件,在立法上进行精确设计,在学理上进行精确解释,在司法中进行精确判断,几乎成为刑法的全部工作;而量刑精确和公正,从来没有受到重视。

其实,传统理论仅仅看到了刑法精确性的表象,忽视了精确理论的目的恰在于公正量刑。刑法的特殊性恰在于要不遗余力地获得个案量刑公正,刑法不是过程最精确,而是结论最精确的科学。坚持个罪构成要素的形式性与客观性是对罪刑法定原则的管窥蠡测,通过犯罪构成判断罪名,仅完成了罪刑法定原则的铺垫性工作。保护人权与限制刑罚权的核心是公正量刑,实质罪刑法定原则的终极目的不是给某种危害行为找到严格对应的犯罪构成,指称罪名只是更好量刑的中间步骤,在行为业已成立犯罪的情况下,罪刑法定原则的重心是判定刑事责任的轻重。可是,我们一直认真做的,就是把实现罪刑法定原则的手段和步骤——为行为寻找犯罪构成即罪名——当成了刑法的目的。

2.罪名认定技巧是法律精英话语权的靠山

在成熟的司法体制中,对常见传统罪行的量刑,基本符合国民的预期,甚至就是国民的判断(注:当然,也有贪污罪、淫秽犯罪等例外。),因此,只要按照“社会一般人”的法意识,就能够实现量刑公正;相反,定罪却是一个“技术活”,更能显示出刑法专业人的特有技能。换言之,普通国民只能在量刑问题上有发言权,定罪就成为彰显刑法专业人价值的领地。重视定罪问题就是刑法专业人敝帚自珍的结果。这或许是冒昧地推测,但不可否认,和其他形式理论一样,精确判断罪名的犯罪构成理论为刑法学创造了一个神秘的“专业槽”,无论该“专业槽”如何开放,其构建者始终可以获得职业话语霸权。鲍曼一针见血地指出了类似形式理论背后的阴谋:“‘形式理论享有崇高的声望,原因是普通人没有能力,也没有愿望来理解创造形式理论的‘形式理论家们所追求的那种生活。另一方面,形式理论的论述者们不断地创造这种享有崇高声望的形式理论,以维持他们崇高的社会地位”[11]。职业的神圣感需辅以知识的厚重,即便祭出纸张的厚度,也足以震慑局外看客。在深层意义上,这可解释为知识分子获得权力和地位的本能方式,“当代知识分子角色的合法性要素与民族学文献中普遍描绘的巫师有着惊人的相似,它们都有一个共同的特征:公开宣称并阐明了僧侣与俗界的分离。他们把僧侣的智慧或技艺置于普通人无法企及的地位,出于同样的原因,他们抬高了僧侣的生活方式,贬低了凡俗生活,他们提出了一种作为服务和自我献身的卓有成效的统治关系。”[11]16这是学者集体乐此不彼地追求准确定罪的潜在心理动力吗?

(二)刺破定罪的面纱:罪名标准具有随意性

1. 犯罪构成的形式内容与罪名设置并无刚性规则

同样的行为在各国所触犯的罪名常常差异极大,“挪用公款在此国被称为非法侵占财产,而在彼国则可能被称为盗窃。强奸罪和法定强奸罪是根本不同的两种侵害行为,但却因其有某种大致的相似性被法律归入一类。这种人为的‘拉郎配在刑法中极为普遍。”[12]例如,《法国刑法典》第311-4条规定:“犯盗窃罪,有下列情形的,处5年监禁并科50万法郎罚金:……4.盗窃之前、同时或者之后,对他人实施暴力,未造成完全丧失劳动能力之情形;” 即把中国刑法中的一些抢劫与抢夺行为仅视为盗窃罪的一个加重情节。又如,日本刑法没有规定抢夺罪,抢夺行为被其视为强盗罪(相当于我国的抢劫罪)。如果严格按照形式犯罪构成理论定罪,判断罪名几乎成了文字游戏:某一抢夺行为,在中国是抢夺罪、在法国是盗窃罪、在日本是强盗罪。可见,犯罪构成的个数与差异只是立法者基于传统和政策的考虑而人为设计的,并无真理性可言。(注:笔者并不否认严格设计、区分某些犯罪构成的合理性,只是,我国刑法有时过于沉迷于罪名的细化,立法者在设计法条时,把原本能够在同一法条中规定的犯罪行为(如走私类、诈骗类犯罪),因对象不同等非本质原因细化为数个法条;司法者在归纳罪名时,常从一个法条中归纳出数个罪名;学者在解释罪名时,又力图精准地界分此罪与彼罪。这使司法和学术资源耗散在区分犯罪构成、判断罪名的无谓争议中。)

2.我国特有的罪名归纳方式加剧了定罪结论的随意性

一个罪名就是一个犯罪构成是罪刑法定原则的基本要求,但我国的罪名与法条无绝对对应关系。中国确立罪名也即犯罪构成的途径有两个:一是立法者在法条中明文规定罪名以确立犯罪构成,如受贿罪;二是多数罪名取决于司法者的归纳,即最高人民法院于1997年12月9日通过的《关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的规定》及随后的司法解释。由司法者归纳罪名并部分决定着犯罪构成个数与内容的做法,是否违背了罪刑法定原则所要求的“犯罪构成应当由立法者明确规定”的旨意,尚待探讨。这种做法与本文相关的缺陷表现在:

一是最高人民法院归纳的部分罪名脱离了国民观念。例如,《刑法》第239条规定:“……致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的,处死刑,并处没收财产。”最高人民法院将“杀害被绑架人”的行为也认定为“绑架罪”,而不是按照犯罪构成理论和国民观念认定为“故意杀人罪”,这样,一线司法人员正确认定罪名有时反而会引发误解。在传统观念中,故意杀人罪是最严重的常态犯罪,当偏远地区发生杀害被绑架人的“撕票”行为、公安机关以绑架罪立案时,受害人家属认为这是在为罪犯开脱责任,强烈要求以故意杀人罪处理。此时,司法机关为了缓解社会矛盾,变换罪名、以故意杀人罪立案并判处死刑,应是最优选择。

二是我国司法者确立罪名时追求罪名的细化,缺乏应有的抽象,常把本属同一犯罪构成的法条拆解成几个罪名,加剧了定罪结论的随意性。例如,《刑法》第118条规定:“破坏电力、燃气或者其他易燃易爆设备,危害公共安全的……”从立法原意看,该条只规定了一个犯罪构成,但司法者却因对象的细微差别而划出两个罪名——破坏电力设备罪、破坏易燃易爆设备罪。这样,因罪名归纳法的繁琐,本可按照一罪处理的行为就要数罪并罚。总之,不同罪名之间的差异来源于并不严谨的人为设计和归纳,并无科学上——如化学中物质的差别源于相异的分子式——的信服力。在刑法上评价行为符合哪个犯罪构成和罪名,也就缺乏谋求绝对正确的必要性。

(三)在随意的罪名标准前,追求精确定罪乃作茧自缚

首先,定罪会随罪名归纳法而摇摆。如果坚持在同一犯罪构成内严格判断构成要件符合性,犯罪构成和罪名设计上的细微差别会使法官手忙脚乱。按照法定符合说,罪过的认识程度应达到在同一个犯罪构成内的抽象符合和相同性。那么,误把电力设备当成了易燃易爆设备而破坏,就有定性争议;而若最高人民法院把《刑法》第118条概括为“破坏易燃易爆设备罪”一罪,就意味着对电力和易燃易爆设备认识上的偏差属于同一犯罪构成内的差异,不影响定性。又如,《刑法》第114条规定了“放火、决水、爆炸、以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法破坏……”最高人民法院为该条归纳了5个罪名,即把该条拆解为5个犯罪构成。试看,王某教唆孙某去工地的水井中投毒杀害(不特定)工人,但孙某去后发现水井有人看守,就趁工人睡觉之际在工棚内放火烧死多人,由于放火和投放危险物质属于不同犯罪构成中的行为,这属于不同犯罪构成间的错误,对王某要认定为投放危险物质罪的教唆未遂犯。反之,如果最高人民法院把第114条概括为一个罪名——“以危险方法危害公共安全罪”,那么,上述共犯行为的差异就属于不影响定性的同一犯罪构成内的差异。在类似情况中,定罪结论完全被罪名归纳法左右。

其次,定罪的摇摆尚是技术问题,更严重的是,若坚持个罪间的差异不可逾越,会在量刑上失之公正。例如,行为人在公共汽车上安装炸弹,但因司机酒后驾车而突然加速与其他车辆发生碰撞,炸弹掉在大桥上意外地炸毁了交通设施,交通工具却安然无恙;大桥损害的危害程度已经等于或者超过了该行为指向汽车时所能够造成的最大损害。按照传统理论,大桥毁坏是意外出现的结果(最多具有过失),交通设施的毁坏在行为人故意认识内容之外、不能评价为破坏交通工具这一故意行为的结果;而且交通工具损坏与交通设施损坏属于不同犯罪构成的结果。因此,无法适用规定实害状态的《刑法》第119条(最高法定刑是死刑),只能对行为人按照《刑法》第116条以破坏交通工具罪的危险犯处3年以上10年以下有期徒刑;或者,可以勉强地按照《刑法》第116条以

破坏交通工具罪的危险犯和过失破坏交通设施罪数罪并罚。但是,上述评价虽符合犯罪构成理论,却隐含着实质不公正。我们可以从整体比较两个同样的行为,例如,张、李两人分别在两辆车上安装同样的炸弹,被张安装炸弹的车辆正常行驶,炸弹爆炸后炸毁了汽车;被李安装炸弹的汽车突然提速而意外地炸毁了大桥,张、李的主观恶性、罪过内容没有任何区别,且李最终造成的结果还重于张,但张可能被判死刑,而李最多只能被处10年有期徒刑。

总之,目前司法实践中的主流做法是,把不同犯罪构成之间的差异绝对化,同样的犯罪行为,会因为最高人民法院的罪名归纳法而被不同处理;这样,不是行为的危害性和法条,而是最高人民法院的罪名归纳偏好,决定了刑事责任,从而产生了量刑不公正。我认为,行为的可罚性,是由危害程度决定的;对于危害性相同的行为,无论最高人民法院如何归纳罪名、阐释犯罪构成,根据刑法理论都应得出相同的量刑结果;规范刑法学应提出新学说来弥补目前罪名归纳法的缺陷,不应当由定罪完全决定量刑,相反,为求得量刑公正,定罪的准确性可退居次位。

三、量刑才是刑法重心,定罪应为量刑公正而让路

传统理论追求过程与形式正确,极为重视厘定罪名即具体犯罪构成的差异,把准确判断罪名放在首要位置。而本文奉行的实质公正论追求结果正确,认为判断刑事责任才是刑法的核心,这样,在按照既有思路定罪无法得出合理刑事责任的结论时,就不应被具体犯罪构成的形式差异性束缚,而是可以打破不同罪名间的差异,为了公正量刑可以变换罪名。

(一)欧陆刑法的误区:将判断刑事责任的手段作为刑法重心

“大陆法系刑法学的通病是:立法上重视犯罪构成的设计,追求法条的扩张、严密、细化,较少推敲不同行为的法定刑是否轻重相称;理论上推崇犯罪论、轻视刑罚论。”[3]459司法实践的通病是:重定性、轻量刑,不允许为了量刑公正而变换罪名;强调具体犯罪构成适用的严格性,重视罪名的形式判断,忽视量刑的公正性。归根到底,就是把判断刑事责任的手段——定罪和判断罪名——当成了刑法目的。

1.立法者常把行为性质和罪名(而不是刑事责任程度)作为判断基准

在我国《刑法》第二章“犯罪”中,本应根据刑事责任程度圈定可罚范围的法条,立法者却采用了列举行为性质和罪名的方式,容易产生实质不公正。以《刑法》第17条为例,该条规定:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”从罪名或者行为性质角度限定责任能力的范围,总会出现各种漏洞:一是对所列举的行为不可能都从14周岁开始追究责任。如初中生之间以轻微暴力抢劫少量财物的“下暴现象”,或防卫过当、对重病母亲实施“安乐死”的杀人行为,都不必从14周岁开始负刑事责任。二是即便像司法解释那样按照行为性质而非罪名理解该条,对15周岁的未成年人破坏交通工具罪、以危险方法危害公共安全罪、劫持航空器罪(10年以上有期徒刑)等危害程度明显超过普通抢劫(3年以上10年以下有期徒刑)的行为,却无法追究刑事责任。实际上,刑事责任程度才是判断行为危害性的惟一标准,该条惟一合理的表述或解释是通过刑罚量判断应从14周岁负刑事责任的行为范围。例如,可以规定或解释为:对刑法中所有挂有死刑、犯罪情节所对应的法定刑为10年以上有期徒刑的行为(注:考虑到我国立法对非暴力性犯罪设立死刑的不合理性,还可限定为直接危及人身权利的暴力性犯罪。) ,都应当从14周岁开始负刑事责任。同样,《刑法》第20条也存在类似问题。(注:也许有学者会反驳:在我国刑法中,罪名的准确性有时涉及到是非问题,例如,如果涉嫌的是抢劫罪名,那么就要从14周岁开始负刑事责任。这一段的论述回答了这种质疑,罪名涉及到是非问题恰是由于刑法规定“以罪名和行为性质为中心”的不合理现象导致的。)

2.司法人员常把定罪(而不是量刑)当成刑事司法的核心

从职业入门开始,司法者就形成了思维惯性,在司法考试中,命题专家常以区分A罪与B罪、未遂与中止、想象竞合犯与牵连犯等设题,如果考生将抢劫的案例定性为抢夺就被判零分。实际上,负责任的司法资格考试中,最有社会意义的司法能力是,准确判断行为人所负刑事责任的程度;至于是A罪名还是B罪名,无非是法学家引导考生进入其话语控制体系的诱饵[3]459。司法考试的评判标准,直接导致了司法实践中的“二八现象”,把80%的精力用于准确认定罪名,将20%的精力用于公正量刑;不惜兴师动众,广泛讨论罪名问题,而量刑则被简单化。 如果仔细考察一下某些基层法院的刑事判决书,不难发现,若按照严格的犯罪构成理论,很多法官在经济、财产、人身案件中都错误地适用了罪名,如把贷款诈骗罪定为合同诈骗罪,把强制猥亵、侮辱妇女罪定为侮辱罪。但是,只要量刑符合行为的危害性程度,罪名也没有完全偏离同类客体的范围,那就是合理的判决。

(二)量刑公正才代表刑法正义,判断罪名只是公正量刑的手段

1.刑事责任的有无和程度代表着行为的实质

在形式上,判断某行为是否构成

犯罪,惟一的标准是法律是否对之设定了刑事责任,即“应受刑罚惩罚性”才是犯罪的本质特征[13];“在价值多元化的时代,判断一个行为的危害性程度,最合理的标准是该行为所对应的法定刑;判断一个罪犯的恶性与受社会否定性评价的程度,最可取的依据是该罪犯被处以何种刑罚、多重的刑罚。”[3]460正如马林诺夫斯基所言,“不论这些危害行为的其他特征如何,凡被判同样刑罚的就可归于一类。这是一个逻辑过程。如果两种犯罪受到同样程度的反击,那么,无论其形式有何不同,均应被视为侵害了政治集团判定为具有同等意义的社会价值。”[12]112譬如,不能认为,盗窃罪造成的危害和主观恶性就轻于杀人罪。与受人委托实施安乐死而被判3年有期徒刑的杀人犯相比,因盗窃故宫珍贵文物而被判处死刑的盗窃犯的客观危害和主观恶性就严重得多。“一言蔽之,根据行为所对应的刑事责任轻重,才能准确评价出该行为的根本属性和危害程度;刑事责任也是刑法评价的核心和说明行为实质内容的根本特征。”[3]460

2.判断罪名不应是刑法的核心,量刑公正才是众望所归

“在以经验主义和习惯法为根基的刑法学中,对罪犯、受害人、社会公众而言,最根本的问题是:到底对罪犯进行了什么程度的评价(刑罚量)、而非适用了什么犯罪构成(罪名)。”[3]460正如马林诺夫斯基所言,“如盗窃、逃学、破门而入,等等——对行为的描述丝毫也不能反映侵害者在违法行为中表现出来的特征。当似乎必须给这种类型的行为贴上标签时,也必须意识到,就任何一般意义而言,给侵犯行为命名根本不可能揭示出行为的任何决定性要素。”[12]118在现实生活中,只有刑法学者对罪名问题津津乐道,而普通大众却很少单独注意罪名正确与否,他们往往直接根据危害性判断刑罚量,进而以量刑是否公正来评价判决是否合理。

对被告人而言,量刑才是最重要的问题,即使关心罪名,也只是关心罪名背后的量刑。例如,在2008年的“律师倒戈案”中,赵宇律师在给涉嫌诈骗罪的被告人辩护时,认为被告人应处以“非法集资或合同诈骗罪”。他建议的罪名(集资诈骗罪)其量刑比公诉机关指控的还要重。在场法官和检察官都为这样的“当庭倒戈”惊诧不已,被告人更是当庭强烈反对这样的“辩护”[14]。又如,我国《刑事诉讼法》第190条确立的“上诉不加刑”原则也肯定了量刑才是对被告人最有价值的刑法结论。可以断言,若不是因为涉及量刑,罪名在被告人眼里只是文字游戏、不值一钱。在实践中,在对犯罪成立无争议时,检察院抗诉、被告人上诉多是因为量刑问题,单纯因罪名认定错误而启动二审程序的很少。

对社会公众而言,量刑亦代表着全部刑法正义。“普通人不会因为大义灭亲的父亲被定性为杀人罪,但被判处了1年有期徒刑而感到激愤,即便这样的处罚缺乏明确的分则条文依据;公众会因为刘涌未被执行死刑而倍感失望,即便他被定性为杀人罪等10个罪数罪并罚。”[3]460-461“许霆案”也是如此,国民并不在意法官将其认定为盗窃罪、信用卡诈骗罪还是侵占罪,只要最终量刑在3-5年之间,国民就会认可判决结果,而只有虔诚对待犯罪构成形式理论的刑法学者,才会不遗余力地讨论罪名问题。

3.正确认定罪名只有手段性意义

判断罪名的目的,是以恰当的方式和形式评价犯罪的危害性、服务于量刑。刑法解决的是行为人刑事责任有无和大小的法律,其他所有中间过程,都服务于这一终极目的。我国立法者在《刑法》分则中详细设计犯罪构成,扩充犯罪构成的个数,司法解释把犯罪构成不断细化、分解,立法者和最高司法机关所做的这一切努力,都是为了在一个对法官持不信任态度的当下国情中更好地评价犯罪危害性,进而决定罪犯的刑事责任,防止法官恣意裁量刑罚[3]460-461。理论上倡导严格遵循“先定罪、后量刑”的初衷是:防止法官在刑事责任判断上畸轻畸重,而由统一的罪名大致限定刑量,防止在量刑上出现偏差。当明白了定罪与量刑的关系之后,一旦发现按照预定罪名反而会导致量刑过重时,就应该回到设计罪名的初衷,放弃严格的犯罪构成,绕开罪名的羁绊,直接实现量刑公正。

总之,“判断刑事责任是刑法的核心,这绝不能因预设的犯罪构成而让步。相反,犯罪构成的形式内容,是方便人们以符号方式进行认知的需要,为实现实质公正,其界限均可突破。”[3]460为了得出公正的、对个人最有意义的精确刑事责任结论,“罪名上的形式正确”理当为“量刑上的实质公正”让路。

(三)弱化罪名的重要性,通过变换罪名来克服立法与理论缺陷

1.变换罪名可克服部分罪名法定刑过重的弊端

我国刑罚结构总体偏重,法定最低刑为5年有期徒刑的罪名很多;同时,立法者错误地预判了某些犯罪的危害性,对绑架罪、(注:《刑法修正案(七)》将绑架罪的最低法定刑降为5年有期徒刑,本文以绑架罪的原法定刑为例,只是为了说明问题。而且,即使降为5年有期徒刑,有时也显苛刻。另外,降低绑架罪的最低法定刑仍然没有解决全部问题,根据我国《刑法》第17条的规定,已满14周岁未满16周岁的未成年人要对绑架罪负刑事责任,而让已满14周岁未满16周岁的未成年人对某些不涉及生命健康的轻微绑架行为负刑事责任,则会显得苛刻。)劫持航空器罪、抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪等非国事犯罪,设置了最低为10年有期徒刑的法定刑,这在现代刑法典中极为罕见。以绑架罪为例,《德国刑法典》对绑架行为规定了多个罪名、设置了不同的法定刑,其第234条a规定的“绑架”,最低法定刑仅为3个月自由刑;《日本刑法典》也用多个条文规定绑架行为、设置了不同的法定刑,其中,“以营利为目的的略取•诱拐”的最低法定刑是1年有期惩役,即使最严重的“勒索赎金目的的略取•诱拐”,其最低法定刑也仅是3年惩役。相反,我国立法没有细化绑架罪的不同形式,未在法定刑上设置层次,导致只要认定为绑架罪,原则上就要处10年(5年)以上有期徒刑,这过于苛刻。例如,2007年,林某因女友与其分手,来到女友的单位(某饭店),要求重归于好,遭到拒绝后在饭店门口掏出随身携带的匕首抱住女友的脖子,要求与她和好,民警到场劝说无效后将其制服,杭州市下城区人民法院以绑架罪判处林某有期徒刑10年[15]。类似案件在实践中经常发生——事出有因、矛盾激化后劫持对方,后被制服或经劝说将人质释放。(注:按照犯罪构成理论,控制了人质就属于既遂,即便主动将人质释放也不属于中止,不构成法定减刑情节。) 此等行为构成犯罪应无太大争议,认定为绑架罪也不违反犯罪构成理论,若按照绑架罪处理,就要处10年(5年)以上有期徒刑。但是,在观念上,此等行为与“绑票”,林某与“绑匪”有很大区别。这时,如果允许法官变换罪名,以非法拘禁罪判处3年有期徒刑,其结果更能被国民接受。

事实上,即使最严重的犯罪,也存在情节极为轻微的特例。例如,劫持航空器的犯罪,也可能发生以欺骗、利诱的方式劫持亲属的私人直升机到国内城市,或者员工因被拖欠工资而将游乐园的水上飞机(无乘客)开到其他游乐园等情况。因此,俄罗斯等国就考虑到劫持航空器的不同情况,设置了多层次的法定刑,其中,基本犯的法定刑很低,《俄罗斯刑法典》第211条规定:“劫持航空器、船舶或铁路机车车辆,以及为了劫持而夺取这些运输工具的,处4年以上8年以下的剥夺自由。”但我国立法者想当然地设置了极高的最低法定刑,使某些轻微危害行为面临着苛刻的刑罚。在这样的立法背景下,应以解释技术和司法技巧克服立法缺陷,允许变换罪名、选择轻刑罪名以缩小重刑罪名的适用范围。

2.变换罪名可以克服我国部分法条对数额、数量规定不合理的缺陷

我国《刑法》采用“定性+定量”的立法模式,在数额犯中,随着经济发展,如果仍然按照立法时的财产数额量刑,有时会导致量刑畸重,这在“许霆案”中得以反映,不再赘述。对于数量犯,我国《刑法》部分条文也表现出了重刑主义,以毒品犯罪为例,“走私、贩卖、运输、制造毒品,无论数量多少,都应当追究刑事责任,予以刑事处罚”。并按照毒品数量设置了很高的法定刑,“走私、贩卖、运输、制造鸦片1000克以上、海洛因或者甲基苯丙胺50克以上”,就要处15年有期徒刑、无期徒刑或者死刑;同时,《刑法》第357条又规定:“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算,不以纯度折算。”这种辅以极重法定刑的“以毛重量刑”的规定,常导致量刑过重、打击面过大。

在实践中,某些偏远地区的农村妇女,为了蝇头小利,多人运输同一宗纯度较低的毒品(如100克面粉中掺杂了5克海洛因),如果严格按照犯罪构成理论和毒品数量计算标准,定运输毒品罪,那么很多参与者都要被处以15年以上有期徒刑,导致打击过宽、过重。这时,应允许法官变换罪名,将这种单纯运送行为定为“非法持有毒品罪”或“转移毒品罪”,以实现量刑公正。

3.变换罪名可以解决我国《刑法》对刑事责任年龄规定不合理的缺陷

《刑法》第17条规定:“已满14周岁不满16周岁的人,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。”该条“重视罪名、轻视法定刑”的规定容易产生很多矛盾现象。例如,15周岁的未成年人破坏交通工具,即使造成严重后果(注:尤其是在仅造成重大财产损失和多人轻伤的情况下,

没有办法将其解释为“故意杀人或故意伤害致人重伤”从而堵塞立法漏洞。),也不必负刑事责任;而15周岁的未成年人放火,尚未造成严重后果,就要负刑事责任;但是,这两种罪经常发生竞合(如采用放火的方式破坏交通工具)且危害性没有实质区别。同样,15周岁的人即使制造、走私1吨毒品,也不负刑事责任;而15周岁的人参与贩卖5克毒品,就应追究刑事责任;从立法者设置的法定刑和司法实践角度看,贩卖毒品和走私、制造毒品的危害性,基本没有差异。在这种立法缺陷下,允许适度变换罪名,至少能够部分地解决一些罪名刑事责任年龄过低的缺陷。

例如,对于已满14周岁未满16周岁未成年人抢劫同学少量财物的“下暴行为”,考虑到其暴力程度与成年人有很大区别,完全可以变换罪名、解释为抢夺,从而不追究其刑事责任。又如,成年人赵某利用已满14周岁未满16周岁的甲、乙、丙贩卖纯度很低的少量毒品,每个未成年人只单独负责放风、收钱,均未参与全过程、亦未分得赃款,虽然按照共同犯罪理论应以贩卖毒品罪追究甲、乙、丙的刑事责任,但考虑到已满14周岁未满16周岁的未成年人即使独自走私、运输10公斤毒品也不必负刑事责任的前提,可以对甲、乙、丙适用《刑法》第349条的“窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪”——“为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的”,从而不追究甲、乙、丙的刑事责任。

4.变换罪名可以解决刑法既遂理论的机械性

按照现有理论,既遂后归还财物、防止损害发生等事后行为不是法定减轻处罚情节,更不影响定性。然而,既遂后归还财物或防止了损害发生,并未损害法益,与中止犯无本质区别,应予鼓励,如果仍按照既遂论处会导致量刑过重,此时,变换罪名从轻量刑更能鼓励罪犯积极悔悟、挽回损失、保护社会。例如,某机关会计将10万元公款私吞用于给母亲治病,并将账面做平,母亲病好后得知真相令其归还,会计又改动账本将10万元归还到单位账上,后被发现。该会计作假账时显然具有“非法占有目的”,根据犯罪构成要件理论,该行为属于贪污罪既遂。《刑法》第383条规定:“个人贪污数额在10万元以上的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。”如果以贪污罪对其判处10年以上有期徒刑,未免苛刻。从该行为对法益的损害性、鼓励罪犯悔悟等角度看,变换罪名、以“挪用公款罪”对该会计处以较轻刑罚,是最好的政策性选择。又如,甲第一次贩卖毒品,在把纯度较低的毒品(100克面粉中掺有5克海洛因)卖给乙后,因害怕惩罚,遂又到乙处将毒品赎回后毁弃,按照现有理论,甲是贩卖毒品罪既遂,应处15年以上有期徒刑,但这显然过重。在我看来,应变换罪名,以“非法持有毒品罪”处以较轻刑罚。

四、“量刑与定罪互动论”的适用问题

(一)变换罪名的适用范围

首先,只有发现量刑过重时才能变换罪名,这就有别于类推。为了防止“为量刑公正而变换罪名”被滥用、加重被告人的刑事责任,应采用有利于被告人的原则,如果正常定罪后发现量刑过轻时,就不能为适用重刑而变换罪名。“为量刑公正而变换罪名”的观点违反了严格的形式犯罪构成理论,很容易使人联想到类推制度。与类推制度具有相似性的是,笔者也是寻找了一个最相类似的罪名(如把盗窃行为认定为侵占罪)。但是,与类推制度迥异的是,类推制度是把一个未触犯《刑法》条文的行为按照犯罪处理,是“把无罪行为按照犯罪处理”;笔者观点的前提是,对行为成立犯罪无争议,只是把已经触犯《刑法》条文的行为,按照其他罪名处理,是“把A罪按照B罪处理”。笔者的思路主要是解决量刑过重的问题,其结果有利于被告人,符合刑法的价值立场。

其次,由于是解决量刑过重的问题,因此,变换罪名主要是将重罪罪名变换为轻罪罪名,而不能相反——即使变换成重罪罪名后量刑较轻。有学者误解了笔者的观点,认为“变换罪名”也可能是变换成重罪罪名,但量刑较轻。张明楷教授在批判笔者的观点时举例说:“对于大义灭亲的案件,在成立故意杀人罪的前提下,可以认定为‘情节较轻,适用3年以上10年以下有期徒刑的法定刑。现实的案件是,父母为了使作恶多端的儿子不危害社会,打算将儿子重伤为瘫痪状态,然后将其抚养一辈子。但在伤害过程中,由于过失导致了儿子的死亡。父母的行为成立故意伤害致死,所适用的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。然而,与大义灭亲相比,此案父母的行为更为轻缓。可是,在这种情况下,法官不能为了适用3年以上10年以下的法定刑,而将该父母的行为认定为情节较轻的故意杀人罪。”[6]50笔者也认为,不能为了公正量刑而变换成重罪罪名,只能变换成轻罪罪名。在这种情况下,对该父母以“过失致人死亡罪”处以较轻的刑罚,于法理、情理更能够为人接受。

最后,变换罪名应以罪名间具有相似性为前提。大致而言,为量刑公正而变换罪名的范围,原则上应限于同类犯罪;而对于行为方式与危害后果迥异的不同类犯罪,在变换罪名时应当极为谨慎,以免造成刑法基本观念的混乱。具体而言,罪名相似性有几种情况:一是同宗同源或具有法条竞合关系的罪名。某些罪名在行为方式和危害后果上具有同质性,例如,集资诈骗罪、合同诈骗罪等就是从传统的诈骗罪中分立出来的,这些罪名的基本构造相同,无需严格区分。二是危害后果具有相似性的罪名。例如,盗窃罪、侵占罪、诈骗罪等本质上都是对财产所有(占有)权的侵犯,具有可比性,它们之间的界限,总存在争议,没有必要过于精确地区分。三是行为方式具有相似性的罪名。某些罪名的行为方式具有共同点、行为阶段具有一脉相承性,例如,非法拘禁罪和绑架罪,往往都采用了剥夺人身自由的方式,其犯罪构成具有交叉、重合之处,可灵活评价。在这几种情况下变换罪名,仍保持了罪名体系的大局稳定,国民也容易接受。反之,如果罪名间根本无相似性,危害后果和行为方式无可比性,就不能变换罪名。

(二)“变换罪名”可以克服《刑法》第63条第2款的缺陷,应优先适用

变换罪名和启动《刑法》第63条第2款,都是解决量刑过重的途径,各有各的价值;不能因为《刑法》第63条第2款的存在,而否认变换罪名理论的存在价值。解决量刑过重问题时,两者应有不同的次序:变换罪名应是常态措施;只有在无法变换罪名时,才能够启动《刑法》第63条第2款,该款应是特殊的、偶尔适用的措施。因为,通过《刑法》第63条第2款完全解决量刑过重的问题,既不现实,又会产生很多副作用。

首先,由地方法院上报最高人民法院核准,会使《刑法》第63条第2款成为一个“应用而不愿用”的条文。原因在于:一是在中国这样地域辽阔的国家,地方法院可能每年都会遇到数个量刑过重的案件,即使地方法院愿意“惊动中央司法机关”,没有设置相应机构的最高人民法院也没有精力处理这么多的案件。二是在司法级别意识强烈的体制下,地方法院不大可能经常依据《刑法》第63条第2款去“请示中央司法机关”。“由最高人民法院批准”虽然严格限制了法官的恣意裁量权,但是,复杂的程序和悬殊的级别会对基层法院法官造成心理压力。三是按照惯例,只有各省高级人民法院才会就某个条文的理解去请示最高人民法院,而中级以下法院的法官,更习惯于“执行”最高人民法院发布的司法解释;而无论哪级地方法院,都不习惯于就某个具体案件的结论去请示最高人民法院。因此,《刑法》第63条第2款合理适用的可能性必然减少。

实际上,当立法规定由最高司法机关处理个案时,会带有强烈的暗示性和倾向性,必然会减少案件的上报数量、限制该法条的适用范围。例如,当死刑核准权收归最高人民法院后,即便增加了核准死刑的法官数量,也降低了死刑案件的总量。除控制死刑的大背景之外,由最高司法机关核准死刑必然会减少适用死刑的总量,其原因在于:地方法院在上报时,要考虑不被核准的后果、本院死刑案件与其他法院的平衡,这会促使地方法院慎重地少适用死刑;最高人民法院这样的“中央机构”也没有精力去核准太多死刑案件,在客观上会造成“减少适用死刑”的心理暗示。只是,对于死刑案件而言,这种无形的限制是幸事;而对于《刑法》第63条第2款而言,这种限制和立法暗示会造成很多悲剧。很多量刑过重的案件因不可能上报到最高人民法院而得不到救济,而法官又不敢触及认定罪名的禁区、无法直接减轻量刑,因此,与其遥望最高法院解围,不如鼓励一线法官自决。

其次,《刑法》第63条第2款没有赋予被告人救济途径,成为一个“应用而无力用”的条款。对于量刑过重的案件,被告人显然比法院更具有救济动力,但却缺乏救济途径,该款没有赋予被告人“申请”最高人民法院核准的权利。在未引发社会关注时,期待地方法院为了被告人的利益上报最高人民法院不太现实,因为,直接在法定刑范围内量刑是最安全、合法、省事的选择,既非错案,也非误判。事实也证明了这点,在“许霆案”之前,鲜闻有启动该款的案例。与“许霆案”相似的云南“何鹏案”——利用取款机出错恶意取款42万,于2002年终审被判处无期徒刑。到2008年“许霆案”判决后才引起注意,引发了是否要改判的争议[16]。“何鹏式”量刑过重的案件,到底有多少,无从得知。可以肯定的是,对于没有社会影响力的普通案件,都期待地方法院主动上报最高人民法院来解决量刑过重的问题,无异于“水中花、镜中月”。

再次,通过《刑法》第63条第2款实现的量刑公正,必然损害重罪条文的威严性和威慑力。例如,把前述的林某案定为绑架罪,通过最高人民法院的核准而在法定刑之下判处3年有期徒刑,虽然也实现了量刑公正,但人们会对绑架罪产生“不过尔尔”的感觉,与重刑相伴的畏惧感亦会减轻,不利于预防绑架罪的发生。同样,“许霆案”的重审判决结果也存在类似弊端,它使人们感到:立法规定的“盗窃金融机构,数额特别巨大”的情形,也可处5年有期徒刑,并非可怕的重罪。本来,人们已在观念中确立起“盗窃金融机构系重罪”的法意识,该判决却淡化了此种规范意识,松动了法条的威严性。反之,变换罪名,对林某按照非法拘禁罪处理,既实现了个案量刑公正,也使所有的绑架罪都维持了10年(5年)以上有期徒刑,“绑架罪乃重罪,必受严惩”的观念得以保持,绑架罪法条的威慑力得以维系。

最后,将《刑法》第63条第2款作为解决量刑过重的常态措施,会破坏司法与立法之间的关系。未设置量刑下限,赋予司法机关最大裁量权的该款实质上使司法机关有权改变法定刑,违背了由立法者明确法定刑范围的罪刑法定原则。同时,经常使用该款会加剧下级法院对最高人民法院的依赖关系,更促使最高人民法院成为基层法院和一线法官的领导者和指挥者,这种行政化关系不利于司法独立。实际上,该款允许司法机关突破法定刑,让司法机关在刑量上成为立法者,与罪刑法定原则限制司法权侵犯立法权的主旨相悖,使人们产生立法者不如最高人民法院“英明”的观念,在潜意识里“嘲笑立法者的无知”。该款以“法条自杀”的方式解决个案问题,不利于保持刑法典的稳定性和权威性,不应该成为一个经常适用的常规措施。相反,变换罪名理论巧妙地解释构成要件的含义,是通过解释论“柔和”地克服立法缺陷,认为量刑过重不是立法之错,而是解释之拙,保持了刑法典的稳定性和权威性,发挥了法官的能动性,有利于理顺下级法院和最高人民法院的关系。

虽然“为了量刑公正而变换罪名”理论无法解决所有量刑过重问题,而且有些量刑过重的问题也可以通过其他途径解决,但是,本文至少为解决立法与罪名归纳缺陷提供了一种思路。同时,为了防止法官滥用该理论而引发司法腐败,应当辅以必要的程序性限制,但这已不在本文讨论范围。ML

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Interaction of Sentencing and Conviction: Charges Changed for Fair Sentencing

GAO Yan-dong

(Guanghua Law School, Zhejiang University, Hangzhou 310008)Abstract:

The relationship between conviction and sentencing has been incorrectly determined and all the followings seem to have become maxims of criminal law: exact conviction is deemed supremacy in criminal law theory; the judiciary spends much on accurate decision of crimes; sentencing is decided by conviction, and sentencing can never affect conviction. However, conviction in the sense of finding out of what offense the accused is guilty is by no means the real purpose of criminal law. What is of greatest significance to the accused and society is sentencing and the sole aim of conviction is to impose punishment fairly. Therefore, whether a regular conviction leads to unfair sentencing, the charges against the accused may be changed for the purpose of fair sentencing.

Key Words:conviction; sentencing; constitution of crime

本文责任编辑:梅传强