论国际人权立法的中国化

宋方青　傅振中

摘 要:如何建立足以对接、通融国际人权理念的国内人权立法的整合机制,是国际人权立法中国化必须首先解决的问题。民主权是一种新兴的人权。民主权立法“中国化”面临着理念整合、合法性、有效性等困境,其具体克服路径即在于:通过直接进行普适性与特殊性的价值调适以实现理念整合,建构具备与公众参与及自治相关的正当程序内涵的立法制度,藉此导出各公共领域内民主权的具体内容并确立其实现与救济的相关法律制度。

关键词:民主权;立法;正当程序

中图分类号:DF982

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.16

1948年联合国通过《世界人权宣言》以来,国际上对人权理念应如何表述,文本条款又应如何落实成具体制度的问题,一直争议不断,持续至今[1]。正处社会转型期的中国,为确保国内人权的相关立法实践拥有可与国际社会进行对话与交流的平台,并进而整合出足以通融国际人权共识且又适应中国实际的人权立法机制,亦须直面由此项争议乃至对抗所引发之挑战。本文将以现代人权体系中新兴的人权——“民主权”立法的中国化为基本视角,探讨国际人权立法中国化所可能产生的一系列问题,并探索解决此类问题的路径。

一、民主权:一种新兴的人权

(一)民主权:当民主作为一种人权

民主(democracy,其词根为demos,人民;kratein,治理),原始的字面意思是“人民的治理”。故而,在政治领域内,民主常被理解为一种社会治理方式或管理体制。要言之,民主是一种人民自治(或如卢梭所言之“人民主权”)制度的最被广泛认可的表述[2]。而作为一种人民自治的制度,“民主”意味着通过集合内部的分化与裂变来实现自我治理,即集合之中的每个成员,通过对管理者或统治者的具体选择及对社会决策过程的实际参与和共同指导,来接受被管辖、被统治,以实现自我治理。因此,在这个意义上,民主即可被理解为政治共同体成员以自我选择、共同参与为基础,共享对社会决策的议决与执行、裁判权力的自主统治方式。

在实际运作上,若某个社会共同体确认以民主这种形式来进行自主统治,那么该共同体必须在制度安排上确保共同体成员具备各项民主行为之资格或能力,即只有赋予其以“权利”的外壳,才可能有效启动并足以维系民主的顺利运行,并使之凝固成为共同体成员真正接受并愿信守的社会治理方式。依据近代社会国家制度之基石理论的社会契约论的相关论断,“民主”其实蕴含了与“权利”概念密切相关的各项基本元素:(1)公民彼此平等且共享自由,而且此种平等与自由成为确定民主权利具体内容的意义根据;(2)公民依其与共同体的根本约法而对何人(机构)成为议事、执行、裁判之受托者保有最终的决定权,且拥有直接否定既定政权正当性的终极权利,此种决定能力与终极权利成为解析民主权利生动权能样态的力量来源;(3)每个公民拥有成为受托者的同等参与资籍,此种参与资籍成为划定民主权利之主体人格边界(此种边界会随着民主权利的不同权能转换——如选择与委托、指导与复决等——而相应转换)的坐标尺度;因此,民主又通常被视为一种权利,或是由共同体成员实现自主统治所必需之议事、执行、裁判等诸多权利集合而成的权利束(集、群)。

但是,如果民主仅被视为一种普通的权利,则无法解释民主在现实运作中所必然出现的如下现象:当民主作为一种治理方式时,人们遵循这种治理方式的要求能够自然导出对个人权利的确认与保护,并且又不得随意倾轧或废除这些权利;当民主自身作为一种权利被民主这种治理方式所确定时,这些权利又能强有力地为民主这一治理方式设定出不得逾越的运行界限。此种深层缠结的现象足以说明,民主不应仅被视为普通的权利。这是因为,作为治理方式的民主,理应被奉为社会制度运作的终极理想,并对法治领域内的普通权利(理论上包括作为普通权利的民主权利)拥有绝对的规制或改变效力,但事实上却非如此。对此,最符合逻辑的解释应是,民主本身即一种不可剥夺、不可转让、不可取代、普遍享有且与人之自由、平等息息相关的道德权利(也即人权)。其实,各国、各个时期的民主运作均表明,惟有将民主确立为一种人权时,其所追求的人民自我统治才是可能、有效且正当的。

事实上,民主作为一种人权,在理论上已获相当程度的肯认,在实践中也为很多国家(包括国际组织)的立法所支持。据当代著名哲学家哈贝马斯考证,民主作为人权的理论论证,肇始于卢梭的“公意论”。卢梭认为,人民的主权意志(民主意志)只能表达于普遍和抽象法规的语言之中(法律权利),这种语言就直接铭刻着每个人对于平等的主观自由的权利,也就是康德作为基于道德之上、置于政治意志形成过程之先的“人权”。(注:转引自哈贝马斯.在事实与规范之间. 童世骏,译.[M]北京:三联书店,2003:125.)哈氏自己则认为,确实存在一种商谈民主所必备之“先在人权”,具体包括形式性的人权(如表达自由、知情权与资讯自由、选举权、决策参与权)和实质性的人权(确保前述形式性人权所必要的最低限资源的请求权)。(注:转引自翟小波.为了达成正当决策[G]//罗豪才,等.软法与协商民主.北京:北京大学出版社,2007:269)他认为,人民主权与人权之间那种所寻求的内在联系就在于,权利体系所显示的,恰恰是政治自主的立法过程所必需的交往形式本身得以在法律上建制化的条件[3]。我们必须注意的是,此类“先在人权”绝非外在于民主并与之相对峙;相反,它恰是内在于民主本身,即由“人民乃统治主体”之民主固有内涵所自然派生。

当前,越来越多的学者已开始将民主视为一种人权。著名哲学家汉娜•阿伦特更是直接将民主权视为“一种享有权利的权利”。前联合国人权委员会高级专员曼努埃尔•罗德里格斯•夸德罗斯则为“民主权”这一概念提供了相当确切与详尽的定义:“民主权利可以被界定为个人和人民向其统治者要求一种建立在法制和分权基础之上的政治制度的主观能力,在这种政治制度下,公民可在自由和公正的选举中,根据若干政党之间的互动,在充分尊重言论、新闻和结社自由以及有效地享有人权的情况下,定期选举其领袖和代表。”(注:联合国文件E/CN.4/Sub.2/2002/36)有鉴于此,本文将此类与共同体成员实现自我统治相关并涵盖共同体成员知情、表达、参与、决策、监督等所有民主领域的人权集合,统称为“民主权”。

当然,我们也应当注意到,无论民主权被如何界定或定义,均不可避免地表征为一种综合性的人权。这种综合性表现在:首先,民主权意指一系列的人权集合,而非某项特定的人权;其次,民主权不仅是与社会治理方式相关的手段性人权,更是自身即包含某些必须实现的价值追求或道德准则的目的性人权;最后,根据晚近国际社会的相关立法,民主权不仅包含了相当部分的第一代的人权,更因其促进并确保人权与时代共同发展而成为“跨代”(或“代际”)人权。

(二)民主权:一项新的人权立法内容

国际上,以联合国(及其相关部门)为代表的全球性组织,已于“二战”之后开始致力于通过一系列的条约、宣言等国际立法形式,将民主权确认为国际社会所普遍尊重并保护的人权。1945年《世界人权宣言》原则性地勾勒了民主与人权关系,1966年的《公民权利和政治权利国际公约》则首次将民主确立(虽然并未直接、明确地确立)为一项人权,而人权委员会(后升格为人权理事会)则分别藉由第1999/57号关于“促进民主权利”的决议、第2002/46号“促进和巩固民主的进一步措施”的决议,最终确定出民主权的具体内容。(注:在最近的两份决议中,人权委员会最终并未试图给民主权提出一个定义,而是为其确定了一个详细(但绝非详尽无遗)的特征或要素描述清单:(a)尊重人权和基本自由;(b)结社自由、表达和言论自由;(c)按照法治原则获得和行使权力;(d)定期举行全民投票和无记名投票的自由和公正选举以表达人民的意愿;(f)多元化的政党和政治组织制度;(g)三权分立、司法独立、具备充分透明度并实行问责制的公共行政;(h)自由、独立、多元的媒体。)美洲、欧洲、非洲的区域性国际组织也大都在1990年代或本世纪初,在其组织宣言或会议文件中最终确定了民主权的保护准则与机制。

总结国际社会关于民主权的立法演进经验时,我们可以发现,民主与人权的紧密关系已获致普遍的立法确认,但其在具体的立法行文表述及效力规范强度上却出于各种原因而各有所不同。一个可以确定的共同趋势是,所有相关国际立法性文件均承认民主是一种普遍的价值观,同时相关各国在一定程度的国际保证下,均正致力于推广旨在增进和保护民主的准则,包括采用所谓的“民主条款”。这一切正在逐渐促成国际性民主体制之形成,即涵括一整套的原则、准则、规则、程序,解决争端机制以及在某些特定情形下的集体强制性机构等。

令人鼓舞的是,我国政府也于最近着手推进与民主权相关的立法工作。2009年4月,经国务院批准,国务院新闻办公室公布了《国家人权行动计划(2009-2010年)》。该行动计划全面规定了我国政府在促进和保护人权方面的阶段性工作目标和具体措施。该行动计划明确表示将扩大公民有序政治参与、民主决策与管理的权利,并着力保障人民的知情权、参与权、表达权、监督权。(注:《国家人权行动计划(2009-2010年)》(2009年4月.北京)。)虽然该份文件并非是由国家立法机关制订的法律,且其本身并未明确提出“民主权”这一人权类别,但是该份拥有法律效力的文件之颁布,却已在事实上证明我国政府已承认与民主相关的权利乃为人权,并认为此系列的公民权利为覆盖知情、参与、表达、监督等各民主环节的综合性人权,同时已为促进、保护此类“民主权”提供比较详尽的落实方案。这无疑是我国政府关于主动开展民主权立法“内国化”非常可贵的一次尝试。

但是,民主权的国际与国内的立法实践却均非已届终点。国际社会至今尚未总结出适合各相关成员国的立法操作方案,而各成员国的民主权立法实践,却又大都缺乏足够有效的经验,难以克服其在 “内国化”立法过程中所必然面临的诸多困境。这些困境突出表现在:其一,如何在因其国内社会种种特殊情况而造成实现民主权基础性资源缺失(诸如民间社会、政党和法治方面发展不够充分等)的情况下,藉由民主这一手段来保护民主这项目的性人权以及其他人权;其二,如何避免不少国家的民主因其运作中渐失合法性或受行政、司法腐败的侵蚀,而造成实质性侵犯一系列基本人权的结果;其三,民主作为一种治理方式所必须拥有的地方性,如何足以与民主作为一种人权所必须拥有的普世性相互兼容。

二、民主权立法中国化之理念整合

仔细分析各发展中国家在民主权立法之“内国化”进程所遇到的困境,我们认为,它们均可导源于民主作为经验事实层面的一项社会治理方式与作为价值追求层面的一种基本人权之间所固有的事实与价值二元对立的紧张关系。这种紧张关系更由于民主作为一项社会治理方式,必须切实地考虑其作为制度的合法性来源以及维持其自身顺畅运作所需诸多成熟的条件,难以为民主权及其他类人权的实现与保障提供足够坚实的承载,而变得愈发尖锐且难以调衡。由此看来,民主权之目的与手段间的矛盾,可被视为民主权立法上与民主治理的合法性来源相关的困境,即民主的合法性困境;民主权之具体运作难以避免腐败的侵蚀以及自身无效率或失灵的后果,可被视为民主权立法上的民主运作条件的困境,即民主的有效性困境;民主权之人权价值理想与治理制度事实两个面相的矛盾,则可被视为民主权立法上的意义根据或理念的整合困境,即民主权的理念整合困境。

若我们转而认为,民主在作为一种人权时,本身就应当能容纳或者体现某个地区或群体自身独特的价值追求,即必须实现价值理念上的整合,那么当民主在经验事实方向呈现为治理制度时,是否会在某种程度上脱离人权的普遍性与特殊性这种深刻的二元对立局面而开始顺畅运行呢?为此,我们必须为解决民主权立法上的“内国化”寻找到一条相对可行的突破路径。这条路径首先应当从理念整合开始,其整合目标应当追求超越既有价值普适性与事实特殊性两极对抗后的终极融合。

(一)和谐理念:人权意义内涵的拓展

徐显明先生认为,现有三代人权的承合,分别循着人类社会各个特殊的时代主题演进,从自由权本位、生存权本位递进至发展权本位,并树立了自由、平等、发展三个向度的标志性权利理念。因此,既有三代人权所存在的共同的历史性局限可被总结成“重在人类局部而非整体;重在矫枉而非开新;重在斗争而不在和谐”,并进而提出了整合中国传统哲学中的“天人合一”的宇宙观、“宽厚仁爱”的人际观、“恬淡平和”的身心观而形成的“和谐权”,应当被视为第四代人权[4]。他认为,“和谐权”应当被视为是应然的权利,其之确立与实现,将把人类带入自由与平等、悲悯与宽容、博爱与人道共同构筑和谐的美妙世界之中。

我们认为,在资源日益匮乏、利益冲突愈发频繁、人际关系高度紧张的现代社会里,人与自然、人与社会以及人的内心之间三个向度上的根源性对抗,确实无法仅仅依据近代以来西方社会自身所倚重的个人主义、理性主义、普适主义等思潮来获致调衡。东方传统文化所固有的“和谐”理念当为这种超越性整合提供某种可能。“君子和而不同”的理念境界,应足以为普适性的人权概念提供容纳各种特殊性、地方性的价值追求自在交融的可能,并也因为更强调多元性而在某种程度上消减了现代人权体系中固有的个人与集体、自由与平等、发展与生存等诸多二元对抗的紧张。但是如果据此就直接将“和谐”视为一种“权利”(或“人权”),一种应然的权利,并成为第四代人权的“本位”,那么何为“和谐权”的清晰内涵,其具体包括哪些权利内容并应由谁来享有呢?即便它是应然的权利,那么如何将这些独特的权利内容通过制度方式进行确定并予以保护呢?其与之前三代的人权,根本的区别在哪?称其为“本位”人权,其在人权体系内的统率性与根本性又究竟该如何展现呢?这些问题都需要,更为严谨的理论推演与论证。

我们认为,这些问题其实可以根据人权“代际发展”的相关理论来展开进一步的思考。我们接受这样一种观点,即人权之每一代发展,并不意味着一种时序的更替,而其实是一种意义内涵的扩展;后一代人权并不比前一代人权更重要或更本源,并因而取代或抹煞了前一代人权应有的地位与作用[5]。每一代的人权,其实不过是从一个崭新的视角出发对人权概念所做出的新的意义解释,且这种解释应该是接续的、循环的而绝非是独断的、静止的。在这个意义上,某一代人权不该也不必有所谓的“本位”。因此,“和谐”理念的注入对于拓展人权概念的意义内涵确实拥有着革命性的作用,其最突出的作用在于突破既有人权体系中所普遍存有的各项价值取向上二元对抗或对立,避免在强调一个极向的重要作用时而忽略或倾轧另一个极向的极端式做法,指引各种人权价值达致“和而不同”的自在交融境界。

(二)“德性权利观”:民主权价值的具体融合

具体到民主权这个领域,我们认为,根据“和谐”理念的指引,我们应当也可以在具备特殊性的传统文化里找到与民主权相关的价值表达,并在遵循现代民主权普适性要求的基础上,融进公众参与及自治的某些地方性或特殊性追求。

夏勇先生提出了很具有借鉴价值的“德性权利观”,即通过中国文化传统中基于“德性”的内在修为与外在行为两方面的平等参与理论,将现代意义上的“民主”与“权利”进行中国特色的粘合。他在重新发掘中国传统文化中的“德治”思想后,认为“正心、修身、齐家、治国、平天下”等一系列“德性修为” 应当是“政治参与”的基本要素内涵,并认为民主政治生活的合法性、有效性和完满性要靠“德”来体现。一个统治者从来就不曾自动地和必然地代表一种高水平的德性,那么就必然应当允许其他力量的共同参与。而参与在某种意义上又是平等的[6]。既然每个人的政治参与是必须的,那么自然会衍生出一种参与政治的权利主张,这种权利因具备充分的正当性,而被视为道德权利,夏勇将其称之为“德性权利”。德性权利来源于“德”的观念并进而由“权利”的含义来限定,这种权利可由人类的德性禀赋证成,亦可用政治参与的德性原则(如“德配天地”、“仁政”等)来证成[6]71。

德性权利的理念对现有权利概念的超越至少包括了以下几个方面:其一,德性权利蕴含了文化上的和谐假设。根据这种在中国思想的价值序列中处于最高位阶的和谐观念,个人的存在必须被定义为一种在世界中的存在和与世界共在的存在。自我德性的实现,其目标远非仅仅是获得个人好处,相反,它反映了一种对他人福祉的理性和道德的关怀;因此,包括政府和人民之间关系在内的所有关系均可放在和谐的关系内予以考察。(注:Peter Woo, A Metaphysical Approach to Human Rights from Chinese Point of View, edited at Alan S. Rosenbaum. The philosophy of Human Rights: International Perspective[M] Westport, Connecticut: Greenwood Press, 1980:115-118,119-120. 转引自夏勇.中国民权哲学.[M].北京:三联书店,2004:80.)其二,德性权利更强调儒家关于人的德性自我即居于社会关系中心的思想,并没有像西方自然权利概念那样,视人为自然状态中孤独的动物,抛弃人之生命的自然关系。德性权利要求“社会成员为团体的公共之善而压制私欲,并进而获取了真正的人格”(注:William Theodore de Bary, The Liberal Tradition in China, Hong Kong[M]. The Chinese University Press, and New York. Columbia University Press,1983:24. 转引自夏勇前引著,第81页。)。这样,个人就绝非单纯的“私益”承载体,其德性的内在修为与外在作为均必须指向公共的善。尽管个人的道德自主观念可被接受,但个人的自主或独立只是对从善(即独善其身)才有价值,而对于为恶乃或仅属私人之“小义”,均未被广泛提倡。

那么,能否从德性权利有效地推导出归属于每个个人的真实权利?固然,德性权利不能一般地被说成是以自我利益为基础的权利,且内在德性的修为水平无形中为政治参与设置了某些门槛,进而暗中破坏了“政治平等”这个在个人权利维度内的公设基础。但是,德性权利绝非不能有效地推导出个人权利。权利的内核构成可以是直接的利益,也可以是一种人格、一种能力、一种选择的自由,这种人格、能力、选择乃至自由在更广的意义上亦可被视为一种利益[7]。因此,从德性的角度,每一个人都具有参与公共事务的内在品质,每一个人都有以“德性”的名义来批判、修正任何非正义或不道德之事的平等资格。另一方面,公共事务的参与是个人德性修为不可分割的部分,这种参与对于个人属于个人修为的满足,在某种程度上亦是一种自我实现的“精神利益” 。这些符合权利基本构成的要素均可以让“德性权利”有可能被真正转换为归属于个人的权利。

另外,这种基于中国传统文化的“德性权利观”,并未失却或抹煞了现代民主权所应当具备的价值普适性。原因在于“德性权利观”基于对“人人皆可成尧舜”的信奉而意味着参与者的“平等”。这种参与本身,在某种程度上取决于每个人自觉的参与意愿,并也有某些具备制衡功能的制度性保障,故而体现了某种“自由”。更重要的是,这种德性修为通常引领参与者从“小我”到“大我”的道德升华而超越了个人的私益追求,达致“博爱”的境界。同时,“德性权利”其实在形式上具备西方“自然权利”的很多外在特征[6]79(比如都出于某种先验性的价值预设,都具备某种超越现实的价值引领与批判功能),并也同样(虽然不是同等程度上)包含了自然权利假说里的各项具体内涵,比如平等、自由、博爱等。现代意义上的民主其实正是立基于自由、平等、博爱的价值追求来进行具体制度设计与运作的[2]273-279。因此,这种根据“德性权利观”而确定的参与及自治方式以及由此确定的社会治理样态,并未从根本上脱离了现代民主的普遍价值规定,相反却体现了两者在相当程度上的吻合。

(三)中国民主权的理念整合路径:根据“和谐”理念来发掘民主的具体价值

这样,“德性权利观”所蕴含的价值理念,在拥有超越性地调和人与社会、人与自然以及人与人的内心这三个维度上根源性矛盾功能的同时,亦具有某种程度的自然权利特色,即与西方的自然法、自然权利一样共享某些基本价值,具备与现代民主所含有的普遍性价值相通约的功能,而可被视为融普适性与特殊性于一体的价值综合体。

因此,我们认为,民主权立法中国化的理念整合路径可具体表述为:在宏观及远景方面积极推动以“和谐”理念在现代人权体系内的有效整合,重新调衡各代人权所包含的各项价值追求,拓展出足以包含

各项具备地方性与特殊性的具体人权意义的内涵空间;在微观及近景方面发掘“德性权利观” 在政治参与方向上所固有的民主权价值,以东方文化“德性修为”的传统价值追求与西方文化中的个体权利观相对接,来确定现代民主治理的方式。也就是,通过赋予中国社会政治共同体内的每个成员以一系列“德性权利”,并由此组合建构出一套体现公民参与自治的社会管理方式,来最终实现民主作为人权时在价值追求上普适性与特殊性的有效融合。当然,微观、近景方面的努力需要在宏观及远景方面取得实质突破后,才可能使这种民主权的理念整合不再局囿于中国这一特定的社会领域内,从而在价值的普适性这一极向上走得更远。

三、民主权立法中国化之实践操作

我们可以进一步探究的是,以上这种在价值理念上融合普遍性与特殊性的努力,对于解决中国民主权立法偏于经验事实方向的其他两个困境有何助益。对于民主权的合法性困境而言,立基于个人在“德性修为”的平等禀赋以及公众对外参与政治的德性原则,其正当性自古以来就未被统治者所公然否定。对于民主权的有效性困境而言,“和谐理念”与“德性权利观”的整合,在“仁政”与“德配天地”等施政方略指引下,常使统治者为谋取政权的“合法性”,而不得不接受某些权力制约,这有利于公众参与在一定程度上得以顺畅实现,有利于提高公众参与在社会治理运作中的效率。

如上述,中国民主权立法的价值理念整合,若与具体经验事实特别是当下转型期的中国社会现实进行榫接,将可能从根本上帮助其余两项立法困境获致克服。由此,完成如下两项民主权立法中国化的具体实践任务便显得尤其重要:其一,确定一套足以规制统治力量或称“权威”的机制,以确保依照个人“德性修为”的社会参与需要而组织起来的社会治理规范可以抵抗权威的侵蚀,避免使个人之“德性修为”的内涵或沦为全然工具性的服从义务,或沦为知识精英们进行权力游戏的准入资格;其二,结合现代民主要求及中国当下现实,确立一系列具体的立法工作步骤,将“和谐”理念指引下的“德性权利观”思想裂变成被真实享有并足以保障公众参与及自治的稳固制度。

(一)中国民主权立法的操作机制

为更好地确定民主权立法的操作机制,我们首先应当考察中国民主权立法所面临的社会法治环境,即与大众参与及自治相关的既存社会规范结构。季卫东先生对此有过阐析。他认为可以用两种图示来比较东西方社会中所存有的不同的规范结构:西方社会是 “国家权力结构多元化、法律规范体系一元化”自上而下地由宪法规范裂变出其他各个层级的规范而叠加的“金字塔”型结构,而东方社会特别是中国社会是“权力一元化、规范多元化” 的“太极图”型结构[7]。具体来说,中国传统社会的权力结构是高度集中的,而规范秩序则建立在情、理、法三种不同规范之间周而复始、物极必反的循环基础之上。作为正当性判断标准的“道”,不是国家法之外的超越力量,而是体现为内部循环运动中的“非常道”——“返者道之动”;儒家所推行的先是存德于礼、继而以礼入法的政治改革,为这种循环反复运动强化了人际互动关系的微观驱动装置;法家在主张“道生法”的同时,又强调“理定而后可得法”、理化“无常操”,亦未脱离此等循环模式[9][10]。与此同时,“普天之下,莫非王臣”、“率海之滨,莫非王土”则显示了权力高度集中的一元化格局。

这种“权力一元化、规范多元化”的结构描述,很精当地揭示了中国传统社会的治理状态:一方面,“太极图”式的规范结构很难抵御国家权力化为“权威”的击穿;但另一方面,国家权力却又很难完全驱散这种不断反复的“情、理、法”的规范循环,并任由其在社会的方方面面中有效地渗透。其实,这种治理状态至今并未有根本性的改变,在当下中国社会,国家法、民间法、人情、事理依然相互交织,共同构成了正在发挥实效的规范网络。这个图示其实还可以进一步用于解释,以“和谐权”、“德性权利观”整合出来的民主权价值体系,无法避免一种权威式的社会治理的根本原因:国家权力的统治权威并非来源于作为太极图的规范结构本身,其运行在严格意义上并不受到这个规范结构的强硬约束。作为统治权威的国家权力与作为一般社会生活中存有的规范结构之间,并没有形成深刻的既互相循环又相互制约的互动与制衡关系。这也直接导致公众参与及自治时常被统治权威隔绝于某些重要的领域之外,而且统治权威亦时常可以轻易地绕开社会规范结构直接击穿共同体成员的各种利益、资格、能力或选择(或可统称为现代法律意义上的“权利”)。我们认为,这大抵就是民主权立法中国化所面临的最为真切的制度现实,也是“德性权利观”作为价值追求裂变为具体权利所必须克服的最大障碍。

何以克服此项障碍呢?我们认为,在统治权威与社会规范结构之间建立起上述的互动与制约式关系,是解决问题的有效方案,也是民主权立法中国化操作机制的核心内涵。因为这种关系一旦建立,一来可以让统治权威与社会规范结构之间实现更高层级的能量(power,也具有权力的意思)循环,即让统治权威因为系来源于社会规范结构本身而更获得合法性支撑并因而更能被遵守,二来可以借助这种循环渐次产生对统治权威本身的约束,以限制统治权威对于社会规范结构本身的恣意击穿。这样,整个社会治理样态就在实现这种能量大循环并获致足够活力的同时,因统治权威与社会规范结构之间出现相互套接并相互限制而更趋于稳固与安定。当然,如果这种能量循环本身能够促进统治权威的内部出现某些分裂并形成某种循环结构,则可能更有利于整个社会治理的稳定。

很显然,我们可以推知,这种具备循环并限制功能内涵的具体外在形式,在法律领域即是关于公众参与及自治的正当程序;所以,中国民主权立法的具体操作机制的目标,就可被简化为确立中国当下社会参与及自治的具体正当程序。

(二)中国民主权立法的步骤安排

那么,我们又将如何具体地确定与中国民主权相关的具体正当程序,又如何通过此等正当程序推导出各项具体的民主权利呢?我们认为应当按照如下步骤来确定中国民主权立法的具体工作安排。

1.确定中国当下社会参与及自治的正当程序内涵

首先,我们必须确定一般意义上的正当程序内涵。当代西方诸多政治学家、法学家,如罗尔斯、哈贝马斯、德沃金以及卢曼等人均提出了不同版本的“宪政程序主义”或“法治程序主义”理论。这些理论共同指称是,这种正当程序的基本要素应当表现为具备规范的反思性整合、限制既有恣意性权威、以理性选择形成重叠性合意、以作茧自缚方式推出新权威等一系列功能。只要具备了这些功能的程序设计,就可以视为是法律上的正当程序。更具体地说,我们认为,正当程序至少应当通过如下一些基本要素来界定:(1)拥有正当的过程,即当事人具备充分的知情权与陈述权;(2)具备中立性,即不偏不倚;(3)通过条件优势形成决议,即以“如果……那么”的思维方式,通过一系列经过重叠合意的假设条件,推出一个合意的结果;(4)合理化原则,即要求把理性和经验结合起来,使程序安排能使阻碍和浪费最小化、效果和支持最大化,以最大可能地提高效率[10]5。设有具备竞争性的对立面,并设置制度性妥协机制,以保证没有任何权力可以独断专行。

其次,我们必须确定中国当下的社会参与及自治的正当程序内涵。我们可以根据上述基本要素,结合前文所定的理念整合路径,关切当下中国的公众参与、自治相关之制度现实,推导出中国当下社会参与及自治的正当程序内涵。此内涵至少应包括以下一些具体要素:(1)参与资格向所有人开放,即参与者之自身人格及身份能力均凭借其德性的内在修为确定;(2)社会公共领域的信息及教育设施对所有参与者开放,即参与者拥有充分的自身德性修为的可能,并享有作出个人决断所需充分的知情权;(3)所有参与者都拥有充分的、平等的发言或表达意见的机会,参与后的决议系由参与者根据竞争、论辩、协调得出的合意性结论;(4)参与者对于经过自己参与而合意形成的决议,具有服从的义务,任何参与者不享有不遵守的特权;(5)参与者在具备相应能力时,既可以成为决议者,亦可被委托为决议执行者或居中裁判者;(6)参与者对于执行决议者的执行决议的过程及结果拥有监督及最终复决的可能;(7)参与者基于其“德性修为”的需要,拥有选择以联合行动的方式实现以上所有参与的可能。(注:在此我们仅简要概述正当参与程序所必备的一些运作要素,并没有提供一个足够详尽的清单。)

2.建构参与及自治的具体正当程序并落实成具体的立法制度

在确定相关正当程序的内涵要素之后,我们即可据以组合、建构出参与及自治的具体正当程序,并首先在立法这个公共领域内,形成具体的立法程序及制度。我们可以看到,此类正当立法程序及制度,应当保证社会共同体成员可以不断参与到各种公共领域之中,并在理论上将个人德性修为渐次推向理想的圆满;同时,社会共同体成员也应当可以通过此类程序,经过论辩的合意形成了各项具体的公共决策,并最终指向并实现“公共的善”[11]。这种正当的立法程序及制度所导出的“公共的善”将被社会共同体视为统治权威的合法来源,并被自愿地遵循或履行。这样,现代人权体系所固有的个人与自然、个人与社会以及个人与其自身内心之间三个向度的关系,就会因为这种循环而达致某种程度的相对均衡。

更为重要的是,对于国家权力(不管其如何产生或来源)而言,其主要作用即体现在维护这些程序的真正运行;另一方面,在履行维护正当程序职能时,其本身亦受新形成的决策权威的约束,权力亦因此遭受限制。对于社会成员而言,他们在利用这样的立法程序实现其德性修为所需的参与社会治理的同时,获取了其自身人格的完满(即完成“德性修为”)。此外,社会成员也通过这种立法程序所主导的持续不断的联合行动,形成了一个内部具有协调机制、能形成决策合意、具备共同利益指向的共同体或成员集合(也即当下中国的“公民社会”),从而拥有足够的力量,来限制国家权力(不管其如何产生或来源的)的异化,抵御其对共同体或成员集合的击穿,并最终实现现代民主所需的真正的参与、稳定的自治。

3.经正当立法程序导向各具体公共领域并分别确定出其中的民主权内容

民主权的立法是一项系统的工作,也是民主权具体内容藉由参与及自治的正当程序不断循环、裂变并形成法律制度的工作。首先,参与及自治的正当程序必须通过立法来确立,而立法制度首先又必须是一整套的具备正当程序内涵的制度设计,所以民主权在立法这一具体的公共领域中必须首先被裂变出来。其次,民主权的其他内容,必须通过体现并保障民主权的立法正当程序及其制度导向立法以外的其他具体公共领域,一项项的具体裂变出来,并最终组合、完善成涵括民主权确立、实现、运作、救济等机制的各项具体民主权法律制度。最后,如此确立的各项具体的民主权价值要求,又会反过来继续修正或决定立法领域内与公众参与有关的正当程序的意义内涵,并形成新的立法制度。在这样不断的循环、往复的过程中,民主权的具体内容被不断确定出来,形成各项稳定的具体制度,并最终成为一种社会治理方式。与此同时,由于其完成了如上描述的个人与社会、个人与自然及个人之内在修为与外在行为之间的相对均衡,而最终呈现出民主权在价值追求上融普遍性与特殊性于一体的中国风格。ML

参考文献:

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Sinolization of International Human Rights Law: Focus on Democratic RightsSONG Fang-qing; FU Zhen-zhong

(School of Law, Xianmen University, Xianmen 361005, China)

Abstract:

How to make a domestic law imbued with international human rights ideas is a foremost issue to the have international human rights law Sinolized. Democratic rights are a sort of newly-invented human rights, Sinolization of which has to confront conundrums such as integration of ideas, legitimacy and enforceability. Their solution depends on (1)integration of general and specific values; (2)establishment of a legislative framework with a color of due process, ready for public access and self-regulation and reflecting the specific democratic rights in different public areas; and (3)adoption of relevant implementing and remedial regulations

Key Words: democratic rights; legislation; due process

本文责任编辑:张永和