我国企业重整制度的改良与预先包裹式重整

董惠江

摘 要:我国现行的企业重整制度存在着诸多缺陷,主要表现在重整成本昂贵、缺乏效率、易于滥用等三个方面,因此,企业重整制度容易成为债务人拖延甚至拒绝偿债的工具。而非正式的企业重整制度即法院外协商机制,能在较短时间内以较低成本拯救陷于经营一时困顿的债务人企业,但“一致决”的重整决议方式缺乏可操作性,因而将严重影响企业复兴。我国应借鉴各国企业重整制度的成功经验,根据我国社会发展的实际情况,建立预先包裹式重整制度。

关键词: 企业重整;预先包裹式重整;引入路径

中图分类号:DF41191

文献标识码:A DOI:10.3969/j.issn.1001-2397.2009.05.05

当前,国际金融危机已从局部发展到全球,从发达国家传导到新兴市场国家,从金融领域扩散到实体经济领域,给世界各国经济发展和人民生活带来严重影响。有鉴于全球性“金融海啸”的规模和影响可能不亚于1930年代美国的经济大萧条[1],我国也正经历着自1998年亚洲金融危机以来的最为严竣的挑战。企业重整制度最主要的目的在于拯救陷于经营一时困顿的企业免于破产清算的命运,尽量做到“商主体维持”,以保护债权人和全体员工的利益,避免社会震荡。而当下的全球性金融危机恰恰可能造成我国的一些企业陷于经营一时困顿,企业重整制度于是就成为了解决这一问题的一剂良方。我国于2006年8月正式立法引进企业重整制度,这正为此次不期而遇的金融危机准备好了有力的法律武器。但我国的现行企业重整制度是否完善以能够因应现实的迫切需要,需要重新作出检讨。

一、对我国现行企业重整制度的检讨

企业重整,是指企业因财务困难不能清偿到期债务,明显缺乏清偿能力或者有明显丧失清偿能力可能的,为防止企业破产,经利害关系人申请,在法院的监督下由债务人和债权人达成协议,制定重整计划;规定在一定期限内,债务人按一定方式全部或部分清偿债务,同时债务人可以依法继续经营其业务。我国于2006年8月发布的《企业破产法》取代了1986年《企业破产法﹙试行﹚》,首次引入了破产重整制度,从而使我国企业重整制度发生了重大的变革。企业重整制度是对陷入困境但有挽救希望的企业通过重整程序使其恢复生机的制度,其目的一方面在于挽救企业,并借此保护债权人、股东及员工等利害关系人的权益[2];另一方面更在于维护社会整体的利益,避免因企业破产所导致的社会动荡不安。

《企业破产法》第八章引入现代意义的企业重整制度,从重整的适用范围、基本程序、保护措施、重整计划的拟定与执行等方面进行了规定,通过各方当事人的协调,达成重整目的。其主要内容有:(1)重整程序的启动。重整程序的启动取决于利害关系人的申请,申请人可以是债务人、债权人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人。此外,国务院金融监督管理机构也可以向法院提出金融机构重整申请。(2)重整申请的受理。符合一定条件的利害关系人向法院申请重整,法院经审查认为重整申请符合《企业破产法》规定的要件,应当裁定准许债务人重整。法院的审查内容主要包括:申请人的申请资格、法院管辖权、申请书内容、重整原因等。(3)重整的管理。在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。管理人在重整期间应当向债务人移交财产和营业事务,由债务人行使管理人的职权。移交后,管理人的职责转为监督。(4)重整计划。在确定重整人后,重整人就有责任提出重整计划草案。重整计划草案应当提交给利害关系人进行分组表决。重整计划草案经各组利害关系人表决通过的,应当报法院裁定批准。(5)重整期间对财产处理的限制。在重整期间,为了保障债务人企业能够以最轻的负担开展复兴,对债务人的特定财产享有的担保权应暂停行使,即不可以在重整期间对享有担保权的财产进行变卖而提前受偿;但是,担保物有损坏或者价值明显减少的可能,足以危害担保权人权利的,担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。

面对全球金融危机的严峻挑战,我国的企业重整制度存在着诸多缺陷,将严重影响企业复兴。这些缺陷主要表现在以下三个方面:

1.昂贵的重整成本 有学者认为,在申请人选择企业重整程序时,重整成本是选择的关键因素。重整成本分为两类:一是直接成本,这是可以测量的,主要是由破产法所规定的成本和其他行政性事业费用构成,包括律师费用、受托人费用,以及拍卖和评估成本;二是间接成本,这是无法测量的,主要包括营业中断所导致的销售额和利润的减少、在重整程序中放弃投资机会的价值,以及因重整而导致的资金损失等[3]。

就我国的企业重整而言,重整成本可能相当惊人。按照我国《企业破产法》的规定,重整的直接成本有:重整的诉讼费用,主要包括重整受理的费用、职权调查费、公告费、送达费、法院召集重整协议表决的费用、证据保全费用、财产保全费用、鉴定费用、勘验费用;管理人执行职务的费用、报酬和聘用工作人员的费用,主要包括管理人在重整中履行职责所产生的费用、管理人执行职务所需其他费用、管理人的报酬、监督人的报酬以及聘用工作人员所需费用。而间接成本则具有更大的不确定性,其数额常常超过直接成本。重整的间接成本与“债务人企业是否能够继续营业”密切相关,这意味着在交易过程中交易方会减少甚至中断与债务人企业之间的交易活动。当企业在破产重整案中为被告方时,交易伙伴会拒绝与该企业维持营业关系,对交易伙伴而言,重整企业将无法保障合同的履行[4]。具体而言,重整的间接成本包括:(1)营业中断所致的销售额、利润及存货价值的降低。在某些行业(如金融服务业),这些成本完全可以触发企业彻底衰亡。(2)成本的升高可能使债务人企业失去关键雇员或必须支付更多的工资,供应商可能拒绝与信用不良企业维持交易关系。(3)重整执行人由于其注意力集中于重整而削弱了公司的竞争力[5]。由此可见,对重整企业而言,重整成本可能使其彻底陷入无可拯救的境地,重整程序不但无法复兴处于财务困境的企业,反而加速其衰落、消灭。

2.效率危机 依我国司法实务上的观察,企业之重整制度的适用性不佳,导致利用率不高,即便勉为适用,姑且不论花费之成本有多高,能顺利达到企业重整更生之目的的更是凤毛麟角。此外,就完成重整之个案而言其所耗时间过长,甚至远高于一般中小企业之平均存活期。

根据现行《企业破产法》,法院经审查认为重整申请符合《企业破产法》规定的,应当裁定债务人重整,并予以公告。然而法院对于重整申请作出准许或驳回的裁定并无期间限制,因为时间拖延过久可能导致债务人企业坐失再生机会,致使重整缺乏效率。此外,在重整程序中,当事人所掌握的信息是不对称的。债务人了解自己的经营状况、业务能力,而债权人却知之甚少,因而债务人有可能利用这些信息操纵重整程序,损及债权人利益。较和解及清算程序,重整程序十分繁复,所花时间亦较长,通常伴随着较高的成本。首先,重整计划的制定和批准耗时过长,债务人或者管理人应当自法院裁定债务人重整之日起6个月内提交重整计划草案,有正当理由的,法院还可以裁定延期3个月。重整案件的拖延可能使债务人企业损失大量的营运价值,导致重整程序的无效率。其次,在法院强行批准重整计划草案时,如何调整不同意表决组的权益,以及法院审查重整计划是否确有再生可能,这些都伴随着较高的成本。再者,法院认可重整计划要件需要明确化。例如,就我国台湾地区的规定而言,由于公司法对于法院决定认可与否时所采取之标准,缺乏明晰的规范,这将使得负责法官在作决定之际花费许多时间;在审查重整计划所需之专业能力可能不足的情形下,即使法官在征询主管机关、目的事业主管机关与证券管理机关之意见后方作处理,获认可而生效之重整计划亦未必合乎效率之要求[6]。

3.滥用危机 过分强调重整制度的社会功能,将使其有被滥用的危机,在重整期间债权甚至担保物权都不能行使,一旦重整被滥用,将会给债权人造成巨大的损失[7]。在私法中如果仅仅坚持社会利益,就会为给损害

个人利益带来合法的借口[8]。

首先,重整制度可能成为避债的手段。目前我国《企业破产法》规定的重整启动门槛较低,任何债务人和债权人都可以申请。这样一来,一些债务人企业难免会以重整申请来迫使债权人进行谈判妥协,进而实现延缓债务清偿之目的;更有甚者,利用重整制度的漏洞达到掏空企业资产以逃债的目的。其次,我国《企业破产法》所规定的重整原因是“不能清偿到期债务,并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的,或者有明显丧失清偿能力可能的”,其并未将“企业有复兴的可能”作为申请重整的原因,这将极易使得无重整再生可能的企业进入重整程序。由此导致的后果是:一方面,浪费司法资源,无法达到重整的立法目的;另一方面,徒增企业成本费用,进而损害债权人利益。再者,重整制度对债务人企业赋予了很多特权,例如担保债权的冻结。债务人可以从重整程序中获利,使重整程序成为其避难所[9]。最后,我国《企业破产法》第87 条对强制批准的规定,虽然在一定程度上保证了公平公正,但该条款过分侧重社会本位原则,强调重整的公益性,而滥用强制批准权将使得重整计划的正当性受到质疑。因为每个人都是他自己幸福的最好仲裁者,如果债权人觉得重整程序比破产清算程序更加有利,他会自己选择;如果由法院替债权人选择但却不对选择后的结果负责,这是不公平的。况且,一旦重整失败而进入破产清算,因重整程序给债权人的损失该如何补偿,这是一个值得思考的问题。财产权虽然需要受到公益的限制,但并非是剥夺此项权利,而且此项权利原本得通过权利人的同意而放弃。在未取得权利人同意的情况下,法院的强制重整可能导致债权人或出资人的财产受到侵害。因此,法院在为强制批准决定时,应更谨慎审查其要件及可行性,防止将重整程序变成企业拯救法[10]。

当前我国经济保持较快增长,金融业运行稳健,经济发展的基本态势没有改变。同时,全球金融危机使我国经济发展所面临的不确定、不稳定因素明显增多,我国经济发展由此面临诸多困难和挑战。拯救陷于一时经营困顿的企业、避免员工失业是当前我国经济发展中最为紧迫的工作,我国企业重整制度也因全球金融危机显露出诸多局限与不足。鉴于此,改革我国企业重整制度的需求在当下显得尤为迫切。

二、我国企业重整制度与预先包裹式重整的比较分析

面对全球金融危机的严峻挑战,我国现行的企业重整制度暴露出重整成本高昂、效率不高、易被滥用等缺陷。相比较而言,英、美等国的预先包裹式重整制度的运作经验丰富,并且行之有效,这无疑为改革我国企业重整制度提供了新的思路。

广义的企业重整制度包括正式的、法院监督下的企业重整制度和非正式的、私下重建债务方式的法院外协商机制[11]。当债务人企业发生危机时,除适用法院监督下的企业重整制度之外,利害关系人之间还可以通过法院外协商机制来解决债权债务问题。由于法院外协商机制具有契约自由的特性,同时也是最有效率的解决方式,所以其为当事人所乐用,在现实中普遍存在。相较于法院外协商机制的迅速与便宜的特性,法院监督下的正式重整程序显得费用昂贵、耗时漫长。但法院外协商机制也存在着运行障碍,即需要债权人的全体一致同意。尽管一致性原则可能是企业重整的最佳民主方式,但是未必现实,有时会使重整的时间拖延过久,导致债务人企业坐失再生机会,成为启动重整的最大障碍。无论是法院外协商机制或正式的重整程序,均有其优点,使得部分企业试图结合法院外协商机制的低行政成本与正式重整程序的非全体一致同意的要求,从而提出预先包裹式重整制度。

预先包裹式重整制度是结合法院外协商机制与正式重整制度的最佳特质所做的制度安排,其被视为私下重建债务方式与正式重整程序的混合体[12]。当债权人或债务人通过谈判商定符合债务清理法正式要求的计划及其他文件,并得到大多数债权人支持时,如果该协议是在重整程序开始前已经达成的,则法院将视其已按照《企业破产法》的规定达成重整计划,这一重整计划拘束所有债权人、债务人企业和股东。预先包裹式重整是国际企业重整制度变革的显著趋势。

在陷入财务困境的企业复兴过程中,债务人企业与债权人可能会逐渐认识到:诉诸正式的重整程序是昂贵与耗时的,而越来越多的当事人转而以“为债务人企业事前包裹好一个重整程序”为目标而进行磋商。在预先包裹式重整中,当事人在向法院提出重整申请之前已经与债务人企业就重整计划进行私下协商,并就重整计划进行表决,因此,“提出重整申请”与“提出重整计划”同时发生,这构成预先包裹式重整与正式重整制度在程序上的主要区别[13]。

预先包裹式重整的程序较正式重整制度简单。首先,需要召开债权人会议。债务人企业通常会发出通知,要求所有债权人按时到债务人的营业地参加债权人会议。在债权人会议上,债务人企业应全面、详细地公开其财务状况和营业状况,并询问债权人是否有意愿通过非正式的庭外重整方式解决双方的债务问题。在债权人会议上的信息披露非常重要,美国《破产法典》规定,在债务人企业充分揭露企业财务信息,而没有误导债权人的投票意愿时,债权人或股东在重整程序开始前已接受或反对重整计划,将被视为在美国《破产法典》下接受或反对该重整计划,该投票结果拘束所有的债权人或股东。其次,债务人企业应制定重整计划,重整计划针对每一位债权人。对于无财产担保的债权人而言,重整计划实质上是一项新的还款协议,这可能类似于一个“和解协议”。再者,重整计划将提交给债权人会议,进行投票表决。如果陷入财务困境的企业是一个大公司,债权人会议可以按照规定的债权分类分成不同的表决组,对重整计划进行分组表决。多数国家规定,决议方式可以是多数决,即只要绝大部分债权人同意即通过重整计划,而非要求全体债权人一致同意,这与和解程序是最明显的差别。最后,应指定一个重整委员会,协助债务人企业开展实施重整计划,顺利实现重整目标。

与现行重整制度比较,预先包裹式重整的成本低,具有迅速与便宜的特性。在预先包裹式重整的情形下,由于大部分债权人在企业提出重整申请前已经同意重整计划中的条款,使得实际上花在重整程序上的时间大幅减少;如果债务人企业在申请重整前已经针对财务状况的细节向债权人做了足够的揭露,重整计划可能立刻被法院认可。预先包裹式重整会在相当程度上加速重整的进程,并使得伴随的成本因而相当程度地降低[14]。

虽然法院外协商机制普遍被认为损害较小、较便宜且较没有压迫性,但其仍缺乏正式重整程序中的一些优点。法律对于正式重整程序的规划,是为“使得暂时遭遇财务困境但在经济上有生存能力的企业可以进行成功的重整”而设计出的一套管理程序。正式重整法律制度赋予困难企业以许多其在非正式重建程序中无法获得的优势。并且,正式重整程序耗时漫长且费用昂贵,法院外协商机制之运作亦存在着“无法拘束反对者”之现象,并伴随着“钳制问题”,而预先包裹式重整兼具两者的优势[6]532。具体而言,预先包裹式重整的优势主要表现在以下几个方面:

1.预先包裹式重整有效降低了重整成本。预先包裹式重整降低了重整企业与供应商交易合作所带来的风险,维持了供应商与债务人企业之间的交易活动[15]。从实践中发生的一些案例来看,预先包裹式重整机制能够以较短的时间处理债务人企业财务重建问题并因而使得成本降低之特性,避免了债务人企业经历一个漫长而昂贵的重整程序,使企业摆脱经济困境,获得复兴的机会。(注:例如在Texaco破产案中,Pennzoil 赢取了一数兆美金的诉讼,Texaco因而寻求重整制度的保护。但当事人之间很快达成了预先包裹式重整并终止法庭内重整程序,此一方案使证券市场的投资人重新评估了Texaco公司的价值,其完全抵销了Texaco公司债务纠纷的负面影响,而且导致Texaco 与 Pennzoil 之价值合计共增加了二点三兆美元。See Barry E. Adler, Bankruptcy and Risk Allocation, Jagdeep S. Bhandari, and Lawrence A. Weiss(ed.),Corporate Bankruptcy-Economic and Legal Perspectives, Cambridge University Press, New York, 1996, p.194.)

2.预先包裹式重整具有较高效率。重整程序之所以出现效率危机,系因请求权人缺乏关于企业资产之价值、自己本身请求权之真实数量与优先受偿顺序等的完整的信息,并受困于策略行为的诱因。如果每一债权人与股东知悉企业资产的价值、自己本身请求权的真实数量、自己本身请求权之优先受偿顺序并接受该受偿顺序,债务人企业将得以快速且便宜地完成重整。“评价企业的资产”、“评价每一个请求权人的权利”是一个困难的工作。虽然破产法对于“企业资产”及“债权人、股东的权利”规定有详尽的申报、听证会程序,但对于资产、权利的估价仍是一个耗时而费用高昂的过程。预先包裹式重整要求债务人企业应在债权人会议上全面、详细地公开其财务状况和营业状况,并询问债权人是否意愿通过非正式的庭外重整方式解决双方的债务问题。预先包裹式重整通过信息披露制度有效解决了两者在实际运作上遭遇的困境,具有较高效率,彰显了预先包裹式重整制度存在的必要性。

3.预先包裹式重整有效制约了重整被滥用的可能。重整程序当事人就重整相关事项达成一定程度的协议后,再向法院提出重整申请,由法院审查重整计划的公平性、合理性,并且由于有法院的公权力介入,使得经法院认可的重整计划效力亦及于其他未参加或已参加但未同意重整计划内容的利害关系人,使重整计划发生强制的拘束效力,使债务人或其他利害关系人均受重整计划的拘束。因此,预先包裹式重整可以有效解决法院外协商机制容易遭致的抵制问题。在实践中存在这样一种做法,债务人与一部分债权人达成协议允诺以远低于面值的价额让此部分少数债权人取得债务人企业的公司债,而后法院判定应以取得当时的价值的折现值为基准,不得径自以面值为基准计算债权人的债权数额。据此做法,将使债权人抵制法院外协议得以成立。因为参与并同意成立协议,债权人的权益可能因此在重整程序中遭到稀释、削减,而不参加法院外协议的债权人反而无此顾忌,所以更加使得法院外协议容易遭致债权人的抵制而不容易达成,而预先包裹式重整将重整的效力及于全体债务人与利害关系人,可有效解决抵制引起的相关弊病[16]。如果操作得当,还可以避免正式重整程序中拖延过久、悬而不决的弊病。

三、预先包裹式重整的制度模型

预先包裹式重整制度是正式重整制度与法院外协商机制的优势融合模式,是从法院外协商机制发展而来。英国与美国的相关立法模式较为成功。

英国所采行的预先包裹式重整,一般通称为“伦敦模式”,又称为“伦敦规则”,此种模式是由英格兰银行在1990年英国经济衰退期间倡议发起的,以帮助指导英国企业复兴。伦敦模式具有灵活性和适应性,通常系在主要债权人(常系银行)主导下由债权人与债务人企业协商一个重整计划,债务人可以继续营业,并按重整计划偿还债务。在此框架基础上,韩国、泰国、印度尼西亚,以及马来西亚等国纷纷建立起具有本国特色的预先包裹式重整规则,伦敦模式也在当地发展成为“曼谷模式”和“雅加达模式”[17]。这些预先包裹式重整制度通常包括以下特点:

1.选任一个主导的债权人和债权人委员会,债权人共同合作并充分分享信息。预先包裹式重整在英国是由英格兰银行主导,而在泰国、韩国、印度尼西亚则是由企业债务重组委员会、债权人委员会、重组咨询委员会等主导。在这种预先包裹式重整模式中,当地金融机构共同成立一个金融监督管理委员会,对陷入财务危机的企业指定一个债权人的重组委员会,或一个主导的债权人。金融机构共同合作,并与其他债权人充分分享信息,拟定出适当、有助于企业财务结构调整的重整条件,以协助重整的顺利达成。主导的债权人和债权人委员会是一个非常重要的角色,其责任是积极管理和协调重整进程,主要是监督债务人的营业活动,调查债务人的业务活动,以确保在重整过程中债权人的利益不受损害。

作为伦敦模式主导者的债权人和债权人委员会试图将其干预保持在最低限度,其作用仅限于“劝告”而已。例如,在伦敦模式下英格兰银行本身谨守中立的地位,尽量避免直接涉入个案的处理程序。这是因为:一方面发挥作为中央银行应该协调全体银行业者建立一贯模式处理法院外重整案件的功能;另一方面,在经济活动全球化下,债务人企业的债权人不可避免地或多或少涉及外国银行、外国投资机构、外国自然人等[18]。

2.暂停债权人的催债行为。重整制度的目的在于拯救那些陷入财务危机的债务人企业,以便当事人能够制订合理的重整计划,因此要求债权人暂停针对该债务人企业的任何催债行为,即所谓债务“停滞”。但是,如果某些债权人拒绝遵守这一共同决定,通过法院或其他方式直接或间接地向债务人催债,这将极大地破坏其他债权人继续重整的计划。一旦各方当事人已经达成对重整的一致意愿,遵守商定的协议将变得很重要。由于预先包裹式重整一般不具备法律强制力,遵守重整规则将需要主导债权人和债权人委员会发挥影响力和劝说的领导能力。

3.多数决取代一致决。预先包裹式重整并非正式重整程序,原则上重整计划需要所有的权利组均无异议地一致决方能通过。尽管一致性原则可能是最佳民主方式,但是一方面可能无法拘束反对者,导致债务人企业坐失再生机会,另一方面因全体同意不易达成而使重整的时间拖延过久。所以,采取一致决的法院外协商机制虽有诸多优势,仍无法完全取代正式的重整程序。对此,各国做法不同。英国普遍要求重整表决的一致决,所有债权人拥有平等的投票权。在印度尼西亚和韩国,重整决议的通过要求赞成票所代表的债权额至少占债权总额的75%以上。在泰国,批准重整协议同样要求赞成票所代表的债权额至少占债权总额的75%以上。如果重整计划未达到上述要求,需要在对重整计划重新协商以后进行第二次表决。若第二次表决后该计划仍未能被批准,债权人委员会可以申请法院批准重整计划。

4.企业管理层制定重整计划。重整计划应当包括以下内容:(1)债权调整和清偿的方案;(2)新资金之供给与优先清偿顺位;(3)银行保持其地位;(4)重整的费用;(5)重整计划终止的事由。除了上述条款外,法院外协商契约之典型条款包括 :债务人承认自己之债务不履行、贷款总额 (包括尚未清偿之债务及利率)条款;降低应付利息、延长贷款到期日、以债作股之财务条款;若偿还法院外协商契约中之任一债务,将会公平且合乎比例地偿还同契约中其他债务的“最优惠债务条款”;提高原债权人之利息收入以补偿所增加的风险条款;防止债务人公司将资产转让给其关系企业之防御条款;讲究的信息条款(包括管理阶层每月的报告);严谨的反面担保条款。

5.享有优先受偿地位的权利之优先性不受影响,但是仍然必须公平分担部分损失。其主要目的即是为了协助向银行融资、借贷的债务人企业在遭遇突然的经济巨变时,由银行以延期清偿、分期给付的方式协助其度过难关,使债务人有喘息的机会,在债务人恢复正常经营后,便有能力清偿先前积欠银行的债务,间接解决银行的坏帐问题。这种模式的精髓在于银行以及合适的主要债权人一起保证公司会拥有足够的资金以及交易的续行[17]293。

美国现行的预先包裹式重整制度,反映在2005年美国《破产法典》第十一章所新增的第1125(g)条,该条明确规定:除非法院认定信息披露不充分或该投票被误导,债权人或股东在重整程序开始前已接受或反对重整计划将被视为在美国《破产法典》下接受或反对该重整计划,该投票结果拘束所有的债权人或股东。该程序的特色在于由债务人企业、股东、债权人以私下协商的方式重新调整各方利益,不需要法院的介入、干涉。这显然是一套替代正式重整程序的制度安排,正式重整程序只在债务人企业无法适用预先包裹式重整或是适用预先包裹式重整失败后,才予以适用。可见,预先包裹式重整制度需要援引《破产法典》规定的条款,而且援引《破产法典》是非常必要的,因为这些条款可以使重整计划具有法律的约束力,行为人非依法律规定或者未取得其他当事人同意,不得擅自变更或者解除重整计划。这一点与伦敦模式明显不同。

美国《破产法典》第十一章规定的正式重整程序是一个旷日持久的重整过程。预先包裹式重整制度与正式重整程序相比,具有可以降低重整成本、更快捷、更方便的特点,这也是该制度的明显优势所在。美国模式的预先包裹式重整制度要求当事人私下协商的重整计划必须满足州或联邦证券交易法所记载的信息披露要求,这实际上要债务人足够地披露其财务状况,这有助于提高重整的效率。债权人对债务人企业的经营状况、财务状况和业务能力的了解越是充分,就越有利于债权人认同重整协议,积极参与重整事务。有学者认为,预先包裹式重整成功的关键因素包括:客观地评估债务人企业的财政状况;愿意并有能力承担预先包裹式重整所产生的费用;制定一个可行的重整退出方案;制定一个可行的重整方案而且重整计划为大部分债权人和股东所接受[12]105。但预先包裹式重整不适合诉讼关系复杂且债权人规模庞大的企业,对此,美国《破产法典》第十一章规定的正式重整程序是更好的选择。

规定在美国《破产法典》第十一章的替代性程序,预先包裹式重整之所以盛行,理由在于其可以避免企业破产的风险及减少费用。此外,利害关系人所能获得的清偿额较正式重整程序多。相较于正式重整程序,预先包裹式重整可为参与程序的当事人与整个社会节省更多的成本。

债务人与债权人利用预先包裹式重整达成新协议,在多数情况下,由债务人延期清偿或分期给付:在延期清偿的协议内,当事人之间可能不变动债务人应偿还的数额,也可能减少债务人应偿还的数额;在分期给付的协议中,债务人应偿还的数额可能不变,也可能减少。然而,无论采取何种方式,都为债务人争取了时间,获得喘息机会,有利于重新调整企业业务、财务状况的基本目的均相同。

债务人因陷于财务困难,欲进行法院外重整时,首先会邀集主要债权人,告知企业的业务、财务状况以及未来的计划。此时债权人可选任债权人代表共同组成债权人委员会,由债权人委员会代表债权人参与重整程序,监督债务人的业务经营,与债务人协商以达成新协议,并监督协议内容的履行等[19]。协议内容除了针对债权数额与清偿方式作出适当调整外,通常还会课加双方当事人特殊的义务,以求重整程序得以迅速、顺利进行,避免双方当事人做出不诚实行为,而干扰重整程序的进展。

原则上只要有代表债权数额90%以上的债权人同意接受该协议,预先包裹式重整程序即可认为成功完成。此后,债务人与债权人依照协议内容行使权利、履行义务,债务人获有喘息机会得以重整旗鼓,振衰去弊;债权人则因此提高受偿的额度与机会;反之,如有任何一方违反协议的内容,则重整程序将无法进行,债务人或债权人自得依各自的需要决定是否向法院提出破产或重整的申请,以终结预先包裹式重整程序。

四、我国引入预先包裹式重整制度的路径选择

预先包裹式重整实际上是法院外自主协调与债务清理法规定的重整程序的结合,是指债务人在向法院提出重整申请前,预先与其他利害关系人协商,决定重整计划的内容以及如何保护各利害关系人的权益,在取得利害关系人的同意后,才开始向法院提出重整申请。此时,由于重整计划的内容已经取得利害关系人的同意,因此,法院原则上应采取较为宽松的标准认可该重整计划,以迅速进行重整。

重整制度对于财务艰难的企业而言属于事后的处理方法,这种事后处理方法,常耗费许多时间。而预先包裹式重整属于事前的处理方法。当事人通过自主协商以避免由法院主导的耗时且成本高昂的重整程序。有学者提出,一个令人满意的重整制度须具备下列6个方面的特征:快速、低成本、导致健全的资本结构、正确的估价与补偿、可预测性以及公平[20]。

预先包裹式重整制度的特色在于重整申请案件的提出与重整计划的提出是在同一时点,并且由于债务人与利害关系人就其权益的安排、分配已经取得共识、妥协,基于私法自治精神,法院原则上应尊重当事人之间的协议;因此,在预先包裹式重整制度下,法院应处于较为消极的地位,在当事人之间权利义务的分配失衡的情形下,拒绝认可该重整计划;否则,应尊重当事人之间的协议,认可当事人协商后的重整计划。与现行重整程序相比较,预先包裹式重整制度是在向法院提出重整申请前应先取得大部分债权人同意重整计划条款,这使实际花在重整程序上的时间大幅减少。如果债务人企业在申请重整前已经针对财务状况向债权人作了足够的披露,重整计划可能立即被法院认可,因此,可在相当程度上加速重整程序,并使得伴随的成本亦相当程度地得以降低。预先包裹式重整可以有效解决法院外协商机制最容易遭致抵制的问题。事实上,预先包裹式重整可以说是处于正式法院重整程序与法院外协商机制之间的中间类型。

我国虽没有承认在重整程序开始前已接受或反对重整计划将被视为在我国《企业破产法》下接受或反对该重整计划,以及该投票结果拘束所有的债权人或股东,但是由于《企业破产法》并未规定重整计划的提出和表决限于提出重整申请后方得进行,因此,解释上应认可从事预先包裹式重整的可能。为克服我国企业重整法制所存在的缺乏效率的缺陷,我国应当采纳法院外协商机制的“低成本”特点,并兼顾正式重整程序的“赋予重整企业以特殊待遇”及“缓和箝制”等优点,引入预先包裹式重整制度。具体而言,可以从以下几个方面进行:

首先,我国应明确由某些具体机构来引领预先包裹式重整的适用。预先包裹式重整要有具体机构的鼓励与支持才能蓬勃发展,而在各债权人由于适用预先包裹式重整而发生争议时,亦由该具体机构出面予以协商、解决,并适度修正预先包裹式重整的缺失、不足。

其次,增设有关预先包裹式重整的条款,鼓励当事人积极采取预先包裹式重整。笔者建议,可在目前正在制定的《企业破产法》的有关司法解释中增设预先包裹式重整的条款,具体规定为:债权人或股东在重整程序开始前已接受重整计划将被视为已按照《企业破产法》的规定接受该重整计划,该表决结果拘束所有的债权人、债务人企业和股东。国外学者萨勒诺和汉森指出,预先包裹式重整成功的基本因素包括:(1)有远见的债务人客观地评估其财政状况的严重程度;(2)愿意并有能力承担预先包裹式重整的费用;(3)制定一个可行的经营方案和退出机制;(4)多数债权人团体愿意接受预先预先包裹式重整计划[21]。可见,预先包裹式重整的成功关键在于债务人制定一个可行的重整计划,并使债权人相信债务人企业能够得以复兴。

如果债务人企业努力使多数债权人团体同意其制定的重整计划,法院理应承认当事人在重整申请前所决议通过的重整计划,以鼓励预先包裹式重整程序的进行。

最后,应规定预先包裹式重整中重整计划的达成程序。法院外重整程序最主要目的即是希望债务人与债权人重新调整彼此的权利义务关系,以新协议替代旧契约,一则减轻陷于财务困难之债务人的负担,二则尽量减少债权人所受的损失。债务人因陷于财务困难,希望进行法院外重整时,债务人会邀集主要债权人,告知企业的业务、财务状况以及未来的计划。此时债权人可选任债权人代表共同组成债权人委员会,由债权人委员会代表债权人参与重整程序,监督债务人的业务经营,与债务人协商以达成新协议,监督协议内容的履行等[22]。此外,在债权人委员会下设有专任秘书,协助保管各项会议记录,每隔适当期间提供进度报告,说服债权人同意接受协议等。债权人委员会也会选任律师、会计师或其他专业人士协助重整事务之执行,稽核债务人的会计表册,查察债务人有无违法行为,评估协议内容的可行性与适法性等。ML

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Policy of Business Reorganization in China and the Turnkey Solution

DONG Hui-jiang

(Law School, Heilongjiang University, Haerbin 150080, China)Abstract:

Many defects can be found in the policy of business reorganization in China, such as high cost, insufficiency and frequency of abuses. As such, it is readily to become a means employed by a debtor to delay or even refuse to pay his/her debt. While the informal reorganization program, i.e., a negotiation outside the court, can rescue an enterprise from business trouble with relatively low cost in a short time, the “consensus way” lacks interoperability and thus may seriously hinder the survival of the business. China should, by reference of foreign experiences and based on her practical social conditions, adopt a turnkey solution of business reorganization.

Key Words:enterprises reorganization; turnkey solution; introduction way

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