网络环境下的不正当竞争及其规制

牛玉科

摘要：网络环境下的不正当竞争主要发生在电子商务中。电子商务的健康发展需要市场主体间的正当竞争，排斥不正当竞争。电子商务实践中存在着诸如主体混同、商誉侵权、侵犯商业秘密、域名抢注以及垄断等不正当竞争行为，桎梏了电子商务的发展。对此应当从充分利用现有立法规制和不断完善立法约束两个方面寻求对策。

关键词：网络；不正当竞争：电子商务；法律规制

中图分类号：D922.294

文献标识码：A

文章编号：1003-3890(2009)06-0058-04

一、网络环境下自由竞争的法律要求

电子商务是现代市场经济的重要组成部分，其间市场主体的竞争不仅不可避免，而且是电子商务健康发展的重要表现。马克思在《资本论》中曾经指出：人类社会由于社会分工不同，由于社会主体各自有着不同的经济利益，因而竞争不可避免，“他们不承认别的权威，只承认竞争的权威，只承认他们互相利益的压力加在他们身上的强制”。资源的有限性，决定资源配置是市场经济运作的核心。在市场配置资源的过程中，竞争的作用表现为，竞争调节资本和社会经济资源在不同社会生产部门和不同市场主体之间的分配，引起价格波动，价格决定利益分配，进而推动社会生产力的发展和社会经济的发展。在电子商务实践中，竞争表现为，具有不同经济利益的两个以上的经营者，为了争取在电子商务中收益的最大化，以其他利害关系人为对手，采用能够争取交易机会的商业策略，争取尽可能大的市场份额。通过竞争，在电子商务实践中实现资源的优化配置，实现优胜劣汰，保障电子商务的健康运作。

电子商务的发展需要市场主体问的正当竞争，排斥不正当竞争。长期以来，商品经济发展所形成并为法律所认同的市场交易准则，反映了市场经济规律对竞争活动的基本要求，也为市场主体的“正当竞争”提供了认定依据。网络环境下的正当竞争应当遵循四个原则。一是平等自愿原则。“平等”强调，电子商务的交易各方无高低贵贱之分，均具有平等的法律地位；各方在电子商务中权利义务的设定，都应当是平等协商、意思表示一致的结果；彼此尊重对方的独立地位，不强人所难；各方在电子商务中机会均等，自主进出市场，自主竞争。“自愿”要求，商务主体自主决定是否参与、何时参与某些特定电子商务交易，不受他人干涉；主体自主选择交易对象、交易内容和交易方式，即自主决定商事法律关系的设立、变更和终止。二是公平原则。它是公平合理的道德准则在网络环境下的体现。一方面，在竞争中，电子商务交易的各方之间在权利义务的设定上应公平合理，不得显失公平；另一方面，电子商务中的各方共同遵循相同的“游戏规则”；再一方面，主体正当的电子商务活动及其合法权益不受不正当妨害。三是诚实信用原则。其意义在于，电子商务的各方应当讲究信用，恪守诺言，不规避法律，不逃避责任；在电子商务实践中，任何一方不得以不正当手段牟取非法利益，不得使用欺诈、胁迫手段侵害他方权益。四是遵守公认的商业道德原则。公认的商业道德是市场主体在长期的市场竞争中形成的，为社会或相关行业普遍承认和共同遵守的商业规范。平等、自愿、公平、诚实信用不可能涵盖所有商业道德的内容，因此，遵守公认的商业道德原则属于一种兜底性原则，可以弥补制定法的不足。

二、网络环境下不正当竞争的认定

我国《反不正当竞争法》第2条规定：不正当竞争是指经营者违反该法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。网络环境下的不正当竞争，泛指经营者在电子商务中采用各种虚假、欺诈、损人利己等违法手段，损害其他经营者的合法权益，扰乱电子商务秩序的行为。依据《反不正当竞争法》的规定，在网络环境下构成不正当竞争应当具备以下要件：

首先，网络环境下不正当竞争行为的主体应当是参与电子商务的经营者。《反不正当竞争法》规制的不正当竞争，必须是经营者实施的竞争行为，不包括市场上处于消费地位的民事主体；网络环境下不正当竞争的主体，必须是参与电子商务的经营者，否则难以在网络环境下实施不正当竞争行为；竞争者两个以上，且往往行业相同或相近，在经济利益上有利害关系。

其次，网络环境下不正当竞争所侵害的对象主要是同业经营者的利益。只有同业经营者才对市场存在争夺，任何一个经营者对市场的占领或扩大，就意味着其他同业经营者的市场相应被占领或缩小。竞争的目标在于争夺市场，争取交易机会。

再次，网络环境下不正当竞争行为具有违法性。这是指网络环境下不正当竞争行为违反了《反不正当竞争法》的规定，既包括违反该法的原则规定，也包括违反该法列举的禁止不正当竞争行为的各种具体规定，还包括违反上述市场交易应当遵循原则的规定。

最后，网络环境下不正当竞争行为具有危害性。这种危害性包括损害其他参与电子商务的经营者的合法权益，损害消费者的合法权益，扰乱正常的电子商务秩序和社会经济秩序等。

三、网络环境下不正当竞争行为的表现

(一)电子商务中的主体混同行为

1将他人商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢移作自己网页的图标，或者将它们设计为自己网页的一部分，足以使人产生混淆。

2在自己网页上将他人的注册商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢用作链接标志。

3将他人的商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢埋置在自己网页的源代码中，当消费者使用网上引擎查找他人商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢时，行为人的网页就会位居搜索结果的前列。

上述行为既构成对相关知识产权的侵权，同时也构成网络环境下的不正当竞争。

(二)网络环境下的商誉侵权行为

1运用网络广告贬损他人商誉。因特网被人们誉为继报刊、广播、电视之后的“第四媒体”，日益成为商家发布商务信息，从事广告宣传的首选方式。据统计，世界上最大的500家公司中已有80％在网上开设了网址来发布公司消息。伴随着上网人数的剧增，我国的众多企业也越来越青睐网络广告。有的通过网络电子出版物发布广告，有的专门建立自己的网站发布本企业信息，还有的通过电子邮件来“广而告之”。我国《广告法》在全新的广告形式——网络广告面前显得力不从心。一方面，网络用户在网上做广告往往无需通过“广告发布者”，而是自建网站直接做广告，《广告法》通过广告发布者来管理广告活动的机制遇到挑战；另一方面，网络广告延及全球，《广告法》的地域性也限制了其广告管理的作用。因此，很多商家利用网络广告从事不正当竞争，随意贬损他人的商品或服务，对自己商品或服务则言过其实，吹得天花乱坠。

2电子布告板系统上的商誉侵权。一是市场主体故意捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商誉。在“北京市普天新能源技术开发公司诉北京中北高

科机电公司不正当竞争纠纷案”中，原告的商标为“狂人”，被告的商标为“润宝轻骑兵”，双方均属生产有源音箱的经营者。1997年7月，原告在其产品的外包装上使用了“轻骑兵换代产品”的用语，被告因此诉至法院。经法院调解双方达成协议，且原告履行了协议义务。不料，被告在其网站主页上发布消息，称“润宝轻骑兵打假取得重大突破”，“‘狂人的无耻做法属于欺骗消费者”，并将上述案件的起诉书、调解书制作成网页，使用链接技术与主页相连。无奈原告起诉，法院认定被告的行为构成诋毁原告商业信誉和商品声誉的不正当竞争为。二是匿名的网络诽谤。互联网是一个充分自由的虚拟空间，网上发表的信息并不像报刊、广播、电视中的信息那样都是经过缜密编辑、审查的，因此网上的信息难免存在种种问题。有些信息发布者发布信息只图“一吐为快”而不顾后果，加之网上信息可以是绝对匿名的，所以在网络上随意散布诋毁他人、损害他人商誉的网络诽谤便成为网络环境下的又一顽疾。

(三)网络环境下的侵犯商业秘密行为

网络环境下侵犯商业秘密行为在构成要件、行为表现方面与传统意义上的侵犯商业秘密行为并无二致，只是往往要涉及网络技术上的难题。北京市第一中级人民法院审理过一个在提供网络信息服务过程中侵犯他人商业秘密的案例。原告阳光公司于1995至1996年间分别与上海证券交易所、深圳证券交易所及10多家商品和期货交易所签订了交易行情的采集、转发、经营合同。阳光公司将交易所的行情信息整理汇编，以特定的数据格式形成综合行情信息，通过卫星广播系统向外转发。被告霸才公司与原告签订了使用阳光公司《SIG实时金融》数据分析格式的合同，约定霸才公司非经原告书面同意，不能以任何方式转发使用SIC格式。后被告违约截取并转发原告《SIG实时金融》信息源，北京市第一中级人民法院认定被告侵犯了原告的商业秘密。

(四)网络环境下的垄断行为

计划经济条件下的中国没有竞争，也就谈不上垄断。伴随着市场经济的逐步成熟，打破垄断成为保护市场竞争的一个重要议题。如今的垄断也渗透到了网络环境下。有学者就CNNIC对中国互联网的垄断地位提出质疑。1997年6月成立的CNNIC被界定为“非营利性机构”，但其“.CN”域名注册费用居高不下。“1999年CNNIC主要靠“.cN”域名注册就挣了1000多万元，2000年，仅“.CN”域名注册1项，CNNIC收入就可以增加3倍，再加上第三方流量认证、电子商务认证、中文域名注册、CNNIC培训等，CNNIC2000年一共要挣多少钱?”由于“.CN”域名注册费用居高不下，致使中国很多网站舍弃“.CN”域名，转向“.com”国际域名。“CNNIC因为一己的利益，致使中国Internet整体利益蒙受损失。”CNNIC的钱是通过公平竞争挣来的吗?显然不是，它是通过“非营利机构”兑换的特权垄断地位获得的。

四、网络环境下不正当竞争的法律规制

(一)电子商务中主体混同行为的法律规制

竞争者在电子商务中利用主体混同行为进行不正当竞争，主要以他人商标、商号、厂商名称或者知名商品特有的名称、包装、装潢为对象。在目前我国的立法中，制止电子商务中主体混同行为的法律依据主要有《商标法》、《反不正当竞争法》和商号法律制度。

对电子商务中主体混同行为，依照《反不正当竞争法》第2条、第5条、第9条等申诉或起诉。权利人只要能够证明非法经营者擅自使用了自己的商标、商号、知名商品特有的名称、包装、装潢等，并且在电子商务中足以造成混淆，就可以认定行为人违反了公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德，是一种扰乱市场秩序的不正当竞争行为，可依照《反不正当竞争法》第21条追究非法经营者的法律责任。

网络用户要注意保护自己的网站名称。网站名称是人们对网站最常用的称呼。从某种意义上讲，它是域名的中文版，同企业形象有着密切的联系。但网站名称不等于企业的商号、名称和域名。因为网站名称依附的是网站而不是企业。之所以在这里特别强调要注意保护用户的网站名称，是因为目前很多的网上用户对域名、商标等商业标识的重要性已有了较明确的认识，而对网站名称认识不够，往往忽略它。网站名称既然与企业形象关联，自然易成为他人实施不正当竞争行为的工具。另外，我国现行法律制度对网站名称保护尚无明确的规定，于是成为某些别有用心之徒钻营的一个空子。现在已有人呼吁“应建立网站名称的保护体系”，将网站名称纳入网站备案登记管理体系。但现在毕竟这种“体系”尚未建立，网站所有人目前可通过商标法来保护自己的网站名称，即把网站名称当作一件服务商标到工商部门进行注册来加以保护。

(二)网络环境下商誉侵权的法律规制

网络环境下的商誉侵权虽然形式各异，但均有两个构成要件，即侵权人捏造、散布虚假事实和具有损害竞争对手商誉的主观目的。需要特别注意的是，网络环境下的商誉侵权，以网络为实施侵权行为的工具，而网络与报刊、广播、电视等其他传媒的主要区别之一是传播的范围更加广泛，具有全球性。所以网上商誉侵权往往要比一般意义上的商誉侵权后果更为严重，造成的损失更为巨大。鉴于此，网络用户要特别关注网上自己商誉的保护。一方面，可以通过网络技术对自己商誉的载体如商标、域名、“锚”、网站名称等进行技术保护，增设技术密码，减少商誉被侵权的概率；另一方面，当自己的商誉被人侵犯后，要敢于拿起法律武器维护自己的商誉权。我国《反不正当竞争法》第2条的第1款和第14条均是解决商誉侵权纠纷的起诉依据。

(三)网络环境下商业秘密侵权的法律规制

根据目前我国的立法情况，在网络环境下保护网络用户的商业秘密，可以采纳多种形式，分别依据不同法律。一方面，网络用户可以通过订立保密合同或在合同中加入保密条款，对商业秘密进行保护，这是人们普遍采用的一种保护方式。当对方违反合同约定、侵犯了已方的商业秘密时，便可依据合同法的有关规定要求对方承担违约责任。信息网络对信息贸易的拓展，向网络用户提出了两个问题：在贸易达成后，如何保证受让方在履约期间和协议期满之后的一定时间不向外泄露商业秘密；若交易未达成，如何保证对方当事人不使用和不向外泄露商业秘密。这是订立保密协议时需要特别注意的。另一方面，网络用户可以依据我国《反不正当竞争法》来保护自己的商业秘密。当自己的商业秘密被人侵犯时，权利人可依《反不正当竞争法》获得民事和行政保护。该法第20条规定，凡侵犯商业秘密，给其所有人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，权利人可向法院提起民事诉讼；该法第25条规定，违反该法第10条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以1万元以上10万元以下罚款。再一方面，我国《刑法》第219条还专门规定了侵犯商业秘密罪，必要时，这也可成为网络用户保护自己商业秘密的重要依据。

(四)网络环境下垄断行为的法律规制

在现有立法框架下，制止网络环境下的垄断，主要依据的是《反不正当竞争法》第6条和第7条的规定。我国《反不正当竞争法》第6条规定：“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”第7条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权利，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权利，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。”可见，靠这两个简单的条款，很难有效制止网环境下的不正当竞争。规制网络环境下的垄断，还可以借助《反垄断法》的有关规定。