论行政公示制度的法律地位

[摘要]行政公示制度是一项重要的行政法律制度，我国诸多行政法文件都从不同侧面规定了行政公示，包括行政公示的适用范围、行政公示的程序、行政公示的约束力等。然而，理论界对该制度的法律地位以及相关问题似乎都没给予足够重视，基于此，我们对这一制度作了比较系统的探讨，包括行政公示制度的法律构成、行政公示制度的法律范畴、行政公示制度的法律效力等。认为行政规则制定、行政法关系确认、行政义务设定、行政事件处置中的事项都应纳入行政公示的范畴；行政公示制度对行政主体、对行政相对人、对行政利害关系人、对行政监督机关等都应具有约束力。

[关键词]行政权；行政公示；行政主体；行政相对人；法律范畴

[中国分类号]DF3[文献标识码]A[文章编号]1000—4769(2009)05—0001—06

行政公示制度是我国行政主体在行政权行使中经常运用的一个行政制度，它既被广泛运用于行政系统的内部行政行为之中，亦常常被运用于行政主体对行政相对人的外部行政行为之中。该制度虽没有法律上的明确界定，但我国诸多行政法文件都从不同侧面规定了行政公示，包括行政公示的适用范围、行政公示的程序、行政公示的约束力等。从目前我国行政法文件的规定看，行政公示制度应当是一项重要的行政法律制度，而理论界对该制度的法律地位以及相关问题似乎都没给予足够重视。基于此，笔者将在本文中对行政公示制度的法律地位作一探讨，以求对完善该制度有所裨益。

一、行政公示制度的法律构成

行政公示制度是指行政主体在行政权行使中就涉及的有关社会公益和行政相对人权益的事项，以某种方式向公众以及相关利害关系人公开情况的制度。首先，行政公示制度具有宪政基础。宪政制度的精神实质在于以理性的方式处理社会公众与国家政权体系之间的关系，处理不同国家机构体系之间的关系，使国家权力的行使朝着民主化、社会化、平衡化的方向发展。行政公示是对行政系统权力行使设计相应的行为方式的制度。只有在一国建立了宪政制度之后，行政公示制度才有可能得到确立。因此，我们说，行政公示制度具备宪政基础。事实上，诸国宪法一般都以明显或暗含的方式肯定了行政公示制度的法律地位。其次，行政公示制度具有法治基础。法治是法律制度进入一定文明状态的一个称谓，它不是简单地用法律制度和法律规范对社会公众的治理，而是通过法律对有关政治权力的治理。行政公示制度从深层次讲是一个政治过程，因为行政公示制度将政府权力置于了社会的监控之下。换言之，一个国家的法律制度尚未进入法治状态，就不可能建立起行政公示制度。再次，行政公示制度具有私权保障基础。公权和私权是任何国家形态中两个基本的权力范畴，但在不同的政权体制中公权与私权的关系形式是不同的。在现代民主国家，私权的地位日益突出，法律和公共权力的重要职能之一便是有效地保护私权。只有当私权保护被法律和国家的治国方略认同以后，行政公示制度才有可能建立起来。进一步讲，私权保护是行政公示存在的又一基础。行政公示制度的上列三个基础是我们研究行政公示制度时必须予以高度注意的问题，也为我们揭示行政公示的法律构成提供了理论前提，由此出发，我们认为，行政公示制度有下列构成要件。

其一，行政公示制度的法律主体是行政主体。行政公示制度是以行政权的运行为中心的，而行政权的权力主体是行政主体，包括行政机关和在法律法规授权之下行使行政权的组织。行政公示作为一种法律行为必然具有主体要素，主体要素既是行政公示制度的基本要件，又是行政公示制度运行的逻辑起点。整个行政公示制度都是以行政主体为核心的，或者说，没有行政主体的参与行政公示制度就不能够成立。行政公示制度的行政主体有行政系统的整体、行政系统中行使具体行政权的行政机关等。行政主体在行政公示中的主体要件是较为特殊的。一方面，行政主体是行政公示制度的启动者，一个行政过程是否能够进入公示状态通常情况下是由行政主体启动的，即使它没有是否予以公示的最终决定权，至少也有行政公示过程的启动权。另一方面，行政公示过程中，行政主体处于公示的核心环节上，是行政公示制度的焦点，它可以从行政公示制度中获得社会信任等有益的方面，也可以从行政公示制度中暴露不法行为等不利方面。总之，行政公示的主体要件是行政系统及其行使权力的行政机关，这是行政公示制度的第一法律要件。

其二，行政公示制度的法律原则是行政公开。行政公示是一个法律制度，只要其发生于行政主体与行政相对人在管理活动过程中的关系之中，并有相应的行为规则予以调整，我们就可以赋予该制度以法律属性。深层次上分析，行政公示制度是将行政系统及其行为过程置于社会公众的监控之下，表明行政公示是行政公开的组成部分。行政公开在绝大多数国家是由行政程序法规范和调整的，各国行政程序法在规定行政公开时都规定了一系列有关公开的事项，这些事项是对行政公开法律原则的诠释，如《美国联邦行政程序法》就将公开作为一项法定制度，而不予公开的事项是行政过程中的例外。法理层面上，行政公示制度要比行政公开制度的内涵和外延都要小一些，甚至可以说它是行政公开诸多制度和方式中的一种制度、一种方式。这样我们便有理由认为，行政公开是行政公示存在的逻辑前提，是行政公示存在的法律基础，行政公开制度的内涵和外延便成了行政公示制度的法律原则。行政公示制度在主观方面的构成要件是由行政主体的主观认识决定的，行政主体在形成这些主观认识时必须有相应的法律上的准据，该法律上的准据决定了行政主体在行政公示中的行为取向，而这样的准据无疑是行政公开的若干理念。2004年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》规定：“要建立公开、公平、公正的评议考核制和执法过错或者错案责任追究制，评议考核应当听取公众的意见。”这是一个关于行政公开的规定，而这一规定同时也是行政公示制度的法律原则。

其三，行政公示制度的法律客体是行政行为。行政公示的客体是行政公示的又一构成要件，指行政公示所涉及的物质和精神内容。行政公示的物质内容和精神内容涉及到政府行政系统与行政相对人以及其他社会主体在管理活动过程中的权益交换，其中涉及的有关权益关系与双方主体都有关联性。就是说，行政公示的内容与行政主体和行政相对人等都有关联性。这便给人一种错觉，似乎行政公示的内容是行政过程中的权利义务，是一种利益的分配，或者说行政公示是以行政相对人与行政主体之间的权益关系为客体的。然而，权利义务关系只是行政公示的一个最后价值。它本身不能构成行政公示的客体。行政公示的客体是与行政公示主体相对应的特定客体，这个特定性便是行政主体的行政行为。行政公示作为行政主体的行政行为是由两个范畴的行为构成的，一是行政主体在与行政相对人发生直接关系时的外

部行政行为，另一是行政主体在与行政相对人发生间接关系时的内部行政行为。行政机关在行政许可设定和批准中的公示属于前一者，在人事制度管理中的公示属于后者。

其四，行政公示制度的法律形式是行政程序。行政公示在人们的眼里似乎是一个可以由行政主体作出选择的行为，即其可以选择公示，也可以选择不公示；可以选择以这样的形式公示，也可以选择以那样的形式公示。由于我国没有制定行政程序法和有关行政程序的单行法规，使行政公示大多以规范性文件的形式出现，或者散见于其他实体行政法之中，这一点更加使人们将行政公示以非正式的法律行为看待之。但是，我们认为，政府行政系统作为公权力主体，其行为仅有自由裁量行为和羁束行为之分，而没有法律之内行为和法律之外行为之分，都应当是一种法内的行为。作为法内的行为具有明显的程序性。事实上，行政公示本身就是行政程序的组成部分。若将行政公示作为一个完整的行政法现象来看，除了具有上列若干构成要件外，还具有行为方式上的构成要件，即以什么方式作出的，不受行为方式制约就不是一个正式的法律意义上的行为。反过来说，行为方式就成了行政公示不可缺少的构成要件。行政公示依正式的行政程序而为之就是这一要件的具体体现。行政程序作为行政公示的要件之一，便是要求行政公示依国家制定的系统程序规则或者非系统程序规则而为之。

二、行政公示制度的法律范畴

行政公示制度的法律范畴是就行政公示制度所能够公示的客观事项而论之的。在行政法治比较完善的国家，行政公示的范畴常常通过正式的法律文件予以规定，例如1967年制定的《美国情报自由法》就对政府应当依法主动公示的事项作了规定。综观各国有关行政公示的法律文件，其关于行政公示法律范畴的规定大体上采取下列方式：一是将政府应当主动公示的事项明文规定下来。如《美国情报自由法》就规定政府应当主动公示“机关拟将作为先例的行政裁定”、“行政机关对所采取的政策所作的说明和解释”、“对公众有影响的行政职员手册和指示”等。主动公示的事项范围对于行政主体而言是无条件的，若没有采用正当的法律程序进行公示就构成行政上的违法。二是将公众行使请求权以后的行政公示规定下来。此一范畴的公示，行政主体没有必须主动公示的义务，但有些事项在行政相对人予以请求以后，行政主体便有义务予以公示，例如，在行政相对人办理许可证及其证照时，有权利要求行政机关将相关法律依据和事实予以公布，在行政相对人行使这种请求权以后，行政主体便有义务公示相关事项。对于这一范畴的公示，一般规定两个方面的条件，即行政相对人行使请求权的条件和行政主体进行公示的条件。三是将免除公示的内容规定下来。行政公示即便在实行高度行政公开化的国家也是有条件地适用，一般国家都将涉及国家秘密和个人隐私等事项排除在公示范围之外。如上所述，行政公示的法律原则是行政公开化，行政公开中的禁止性规则对行政公示制度亦有直接影响，免除公示的事项便是行政公开中例外规则的反映。我国由于没有制定系统的行政公开和行政公示的法律法规，因此，行政公示的法律范畴只能从行政权行使的法治原则和依法行政的内容中予以判定，以目前我国宪法和政府组织法以及行政行为法的规定观察，我国行政公示的法律范畴可以作出下列概括。

第一，行政规则制定中的行政公示。在我国，能够以自己的名义进行行政活动的行政主体基本上都享有规则的制定权，最低层次的规则是行政管理规范性文件。依2004年制定的《上海市政府规范性文件制定和备案规定》，上海市的乡镇人民政府、县级人民政府职能部门这些低层级的行政机关亦有权制定行政规范性文件。①行政规范性文件对于行政主体和行政相对人而言就是一种行政规则。当然。我国高层级的行政规则还有政府规章和行政法规，这些行政规则的制定是一个行政权对社会产生影响的过程，其作为行政公示的范畴是无可争议的，《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》都对此作了规定，认可了我国行政规则制定过程中的公示范畴。需要说明的是，此一范畴的公示在我国受到严格的条件限制，《中华人民共和国立法法》及其相关法律文件并没有规定所有行政规则形成都可以被纳入行政公示的范畴之中。

第二，行政法关系确认中的行政公示。行政法关系的形成和实现是通过两种法律手段进行的，第一种法律手段是对行政法关系的设定。行政权在行使过程中必须对社会发生作用，当它对社会发生作用时必须具有法律上的依据和事实上的根据，一定的固有秩序是行政主体权力行使的前提。这个前提是由表达国家意志的立法机关完成的，立法机关将一个一个的固有关系表达出来的过程就是设定行政法关系的过程。第二种法律手段是对行政法关系的确认。即当某一种关系由抽象变为具体时，有权的行政机关必须对这种关系的正当性作出判断，例如，某公民申请驾照的行为就存在一个对其驾驶技术和申请驾照的法律资格的确认。行政过程的实现就是在上列两种手段的逻辑关系中完成的。通常情况下，行政系统很少享有第一种手段。但是，第二种手段主要是由行政系统采用的。行政系统在确认行政法关系时，必须与已经设定的抽象法律关系保持吻合。否则，这种确认就有可能导致行政管理过程的混乱，还有可能侵害公众的权益。正因为如此，行政法关系确认在一般情况下要通过一定的形式予以公示。《中华人民共和国行政许可法》第46条等就有行政法关系确认中的行政公示的规定。

第三，行政义务设定中的行政公示。行政主体的职权行使是在权利赋予和义务设定两种机制下实现的。所谓权利赋予是指行政主体从行政职权出发对行政相对人赋予实体权利和程序权利的状况；义务设定则是指行政主体依据行政法规的规定给行政相对人增加物质和精神负担的状态。一国行政权的进程可以从上列两个行为状态的消长关系中得到阐释。即是说，在一国行政权处于相对专制化的历史时期，行政主体行政职权的状况主要表现为后者；反之，如果一国行政权处于相对民主的政治格局下，行政主体的职权状况主要表现为前者。在行政管理和行政法理论中就有管制行政和给付行政之分。不过，两种职权行使状态的消长是一个相对意义的概念：管制行政的格局下，行政职权亦有权利赋予的情形。而在给付行政的格局下，行政职权亦少不了义务的设定。权利赋予是对行政相对人和社会公众有益的行为，因此，法律对其不作针对性的调整。义务设定则不同，由于其对于行政相对人而言是一种不利的行为取向，即行政相对人从行政主体义务设定的职权行使中所得到的是负担而不是利益，因此，发达法治国家几乎都毫无例外地将行政主体义务设定纳入行政程序法的调整之中，义务设定的职权行使过程以及该职权的内容进行公示就构成了现代公示制度的基本范畴。义务设定包括普遍性义务设定和个别性义务设定两种类型，前者指行政主体针对不特定的社会成员设定义务的

情形，后者指行政主体在某一行政管理活动中对特定当事人设定义务的情形。这两种类型的义务设定依目前我国的行政习惯似乎行政主体都有无条件予以公示的责任，如上海市机动车牌照拍卖的行为、行政机关实施处罚和强制等行为都须以不同方式予以公示。

第四，行政事件处置中的行政公示。行政事件是一个特指概念，不能将它与一般的行政案件相等同，行政事件是一些引起社会关注并具有较大规模的案件群，可以分为与公众权益密切相关的普通重大事件、突发的重大事件和引起新的社会问题并造成巨大反响的重大事件。与公众权益密切相关的普通重大事件的起始和进一步的发展是一个渐进过程，但当它成为事件时就具有了一定的社会规模，进而引起了社会公众的广泛关注。例如，某段时间以来猪肉价格持续不断上涨或下跌就是一个重大社会事件。突发重大事件是指在政府和社会公众没有事先作出理性判断的情况下发生的事件。2008年四川汶川5.12大地震就是一个非常典型的突发的重大事件。此外，传染病疫情流行、山体滑坡等都可以归入此类。引起新的社会问题的重大事件是重大事件的一种特殊形态，这样的事件本身并没有特别的意义，有时甚至只是一个个案，但它引申出来的后续问题却具有非常明显的社会性。例如，2000年孙志刚案就引发了一系列后续的连锁性的社会问题，这一事件也带来了一定的社会后果。上述事件本来都是社会事件，而且事件本身并不是由政府引起的，但是，在现代社会福祉相对较高的情况下，政府行政系统对上列事件的控制负有法律上的责任，即使不是事件发展的决定因素，也必须对事件发展作出判断并将相应的判断公示于众。更重要的是任何重大事件发生以后都须采取相应的应对措施，这样的措施也是以行政系统为本位的。正如《突发公共卫生事件应急条例》第25条规定的：“国家建立突发事件的信息发布制度。国务院卫生行政主管部门负责向社会发布突发事件的信息。必要时，可以授权省、自治区、直辖市人民政府卫生行政主管部门向社会发布本行政区域内突发事件的信息。信息发布应当及时、准确、全面。”这实际上将卫生事件的公示以法的形式确定下来了。

三、行政公示制度的法律效力

行政公示与行政听证一样是行政权行使中的一个程序，程序虽与实体权利相联系但本身并不是实体性的法律行为，由于这一点，行政公示乃至于诸多行政法文件规定的行政听证似乎都成了政府履行公事的一个环节，至于该环节具有什么样的法律效力却一直被忽视。例如，有关涨价的行政听证的最终结果都不会令公众满意。社会公众参与听证的目的在于通过听证达到约束政府行为的目的。然而，近年来诸多大范围的听证基本上是一个新闻发布活动，行政主体运用听证这种形式向社会公示了某方面的行政决定，而这个决定对公众或者利害关系人是很不利的，听证的参与者本想通过法律规定的程序权利达到实体上的效果，但权利仅仅停留在程序层面上，实体上的最后企求仍然没有实现。其根本原因在于听证的法律效力不明，即通过听证多数意见并不必然被采纳。行政公示在我国的实施同样面临这样的尴尬，一方面，应当公示的行为行政主体没有公示，社会公众通常没有有效的手段予以制约；另一方面，公示的行为究竟有多大程度的约束力亦不十分明确。另外，一些公示的内容社会公众有较大异议，但公示中的权利义务最终还是被予以实施。基于此，我们认为法律应当规定行政公示制度的法律效力，并应当明确下列内容。

(1)行政公示制度具有约束行政主体的效力。行政公示制度作为行政法制度的一种，其约束力首先指向行政主体。一则，行政主体具有将相关行政行为或其他行政过程或行政过程中遇到的问题予以公示的义务。《突发公共卫生事件应急条例》第45条规定：“县级以上地方人民政府及其卫生行政主管部门未依照本条例的规定履行报告职责，对突发事件隐瞒、缓报、谎报或者授意他人隐瞒、缓报、谎报的，对政府主要领导人及其卫生行政主管部门主要负责人，依法给予降级或者撤职的行政处分；造成传染病传播、流行或者对社会公众健康造成其他严重危害后果的，依法给予开除的行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该条设定了行政主体向社会公示有关卫生事件的义务，若行政主体没有公示便有可能追究有关责任人的法律责任。二则，行政主体具有公示以后接受社会监督的义务。行政公示中的一些内容是一种未确定状态，即一些公示只是将政府形成的基本方案进行公示，这个方案涉及的若干实体内容还需要社会公众提出进一步的修正意见。对于行政主体来讲，认真研究和吸收公示后的公众意见进而修改原来的文字就是必须履行的义务。如果行政主体仅仅公示了有关的方案而没有后续的法律行为同样可能构成行政上的违法。可见，行政公示对行政主体的法律拘束力具有后续的保障手段。三则，行政主体对于公示的已经达成共识的行政决定不得予以任意修改，这一拘束力是非常重要的，某种意义上讲，它是对行政诚信的要求。

(2)行政公示制度具有约束行政相对人的效力。行政相对人与行政主体同处于一个行政法关系之中。行政公示范畴的复杂性决定了行政公示中行政相对人类型的复杂性。为此，行政公示在公示行为进行阶段是没有特定相对人的，例如有关行政决策的公示，尤其有关公共决策的行政公示与不特定的社会成员有关，没有现实的、具体的行政相对人。而公示以后，某些社会成员可能对公示行为本身和公示内容提出异议，当这种异议提出以后其就与公示机关发生了行政法上的关系，从而成为行政相对人。有些行政公示在公示行为一开始就有可能具有特定的行政相对人，如行政许可权取得中的行政公示就以被许可人作为特定的行政相对人。总之，行政公示过程中有可能存在行政相对人，行政公示的结果亦可能产生新的行政相对人。行政公示的主体要件虽然是行政主体，但行政公示中涉及的权利义务关系必然与行政相对人有关。那么，行政公示对行政相对人是否具有行政法上的效力，回答是肯定的。就是说，行政公示行为本身以及行政公示涉及的内容都对行政相对人具有约束力。一方面，行政相对人必须依正当法律程序介入到行政公示中来，若要对公示行为提出异议必须依法定程序行使提出异议的权利。另一方面，行政公示的内容若具有真实性和客观性，行政相对人必须予以认同。例如，行政主体通过行政公示公布了有关重大事件的真实内容，行政相对人就不能制造虚假信息否定行政主体的公示行为。总之，行政公示是一种法律行为，其宗旨在于能够保护行政相对人的权益。但同时有效的行政公示对行政相对人也具有拘束力。

(3)行政公示具有约束利害关系人的效力。利害关系人与行政相对人的概念不同，行政相对人与行政主体的行政行为有直接关系，而利害关系人则与行政主体的行政行为有间接关系。在法治实践中，利害关系人有两种情形，一是行政主

体对某一行政相对人作出了一个行政行为，这个行政行为虽然不是对行政相对人以外的第三人作出的，但这个行政行为的内容会间接地制约到第三人的权益，这个第三人就成为此一行政行为的利害关系人。二是行政主体对于某种公共事件作出一个决定，这种决定通常是一个行政决策，在一般情况下有一定的时间和空间，在这个时间和空间中的相关公民可能会与这个行政决策有利害关系，因此，其中的成员便是利害关系人。这一意义上的利害关系人与行政相对人的概念比较接近，或者可以由利害关系人转化为行政相对人。概而言之，利害关系人的本质在于其没有与行政主体形成现实的法律关系，行政主体的行政行为对他的影响是间接的。行政公示中不论是有直接相对人的公示，还是没有行政相对人的行政公示都会涉及到利害关系人。由于行政公示是法律行为，其对社会的公定力是不可以被怀疑的，因此，即便是与行政公示的内容没有直接关系的利害关系人亦必须受其约束。利害关系人可以转化身份而成为行政公示过程中的行政相对人，这样的转化是其基本的法律权利，但从反向证明了行政公示对他的法律效力。某种经过行政公示的行政行为是相关具有确定内容的权利义务关系利害关系人必须予以认同的。行政公示中的主要内容与行政相对人的权益有关，某种经过公示的行政主体与行政相对人的权利义务关系，对于利害关系人而言具有必须予以认可的义务。

(4)行政公示制度具有约束行政监督机关的效力。对行政权的行使进行法制监督是我国宪法确立的重要制度。我国对行政系统进行监督的权利是比较复杂的，人民代表机关的监督是最为主要的监督，是我国行政法制监督的龙头，其他监督主体和权利都必须在人民代表机关的统摄下进行。人民检察院和人民法院亦有权从不同的角度监督行政主体。依宪法和相关法律的规定，人民政协和其他一些群众团体亦是重要的监督主体。除了上列外部监督以外，我国行政系统的内部监督也是较为健全的，行政监察机关是行政系统日常的专职监督机关，而审计机关则是对行政系统专门问题进行监督的机关。行政监督和行政公示有着某种天然的联系，行政公示是行政监督的法律形式之一，而行政监督体系又从不同侧面支持了行政公示。由于行政公示越来越被法律规范所认可，这就使行政监督机关与行政公示之间有一种必然联系。行政监督机关有权依其监督事项的性质决定行政主体是否进行行政公示。例如，人民代表机关在行政系统的人事任用上就常常采用行政公示的方法并使这种方法制度化。行政监督过程中亦可将行政主体是否予以公示作为监督的内容之一。行政监督机关对行政主体依正当法律程序进行的公示应当给予重视和支持。就是说，行政监督机关不能用监督行为代替行政公示行为，不能用不当的监督手段藐视行政公示的程序和行政公示的内容。行政公示对监督机关而言亦具有法律上的拘束力。首先，法律规定的行政公示程序可以作为行政监督机关监督的内容之一，即行政主体本应通过行政公示解决的问题而没有进行公示，监督机关便可以作出其程序违法的行政决定。其次，行政公示的内容是行政监督机关进行监督的重要方面。当行政主体应当全面公示时，仅公示了一些对其权益不会产生实质影响的事项，此时，行政监督机关便可以追究行政公示机关不当公示的法律责任。再次，行政公示的内容一旦具有法律上的公定力，行政监督机关就应当成为这一公示行为的法律主体，有义务和行政机关一样维护公示的效力。

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