论次贷危机对金融控股公司法制的影响

杨　东　石富元

摘 要:金融控股公司模式是以美国为代表的发展金融业混业经营的主要方式之一。在此次次贷危机的冲击下,以高盛和摩根斯坦利为代表的美国独立投行或转型、或被收购,拉开了组建金融控股公司的重要形式——银行控股公司的序幕。金融控股公司是混业经营的重要形式之一。美国金融控股公司法制已历经近百年发展,1999年的《金融服务现代化法案》更以金融控股公司的形式确立了未来美国金融业混业经营的制度框架。此次次贷危机对美国金融控股公司发展模式和法制将产生重大影响,并且对我国金融控股公司的发展也将有启示。

关键词:次贷危机;金融控股公司;银行控股公司;金融控股公司法

中图分类号:D912.28 文献标识码:A 文章编号:0257-5833(2009)09-0079-08

作者简介:杨 东,中国人民大学法学院副教授; 石富元,中国人民大学法学院硕士研究生 (北京 100872)

2008年美国次贷危机的总爆发导致了华尔街传统投资银行的独立券商模式的终结。2008年3月美国第五大投行贝尔斯登被摩根大通收购,9月15日美国第四大投行雷曼兄弟被迫申请破产保护,其资产分别被日本野村证券、英国巴克莱银行收购。同样遭受次贷危机重挫的美国第三大投行美林,则同意让美国银行以500亿美元全面收购。

2008年9月21日美国第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利宣布主动申请转型为银行控股公司。高盛此次转型申请由高盛集团公司和高盛银行(美国)向美联储同时提起,将高盛集团公司现存并完全拥有的产业贷款公司——高盛银行(美国)转型为正式的商业银行。高盛集团旗下现有两家活跃的吸纳存款的机构:高盛银行(美国)和高盛银行(欧洲)。高盛将几项战略业务资产,包括借贷业务,转入高盛银行(美国),此举将使高盛银行(美国)成为美国十大商业银行之一,高盛转型后也将成为美国排名第四的银行控股公司。同时,摩根士丹利的转型申请由摩根士丹利、摩根士丹利资本管理有限责任公司和摩根士丹利国内控股公司向美联储同时提起,将作为产业贷款公司的摩根士丹利银行转型为正式商业银行。转型为银行控股公司之后,高盛和摩根士丹利不仅可以吸收公众存款,还可以使用美联储银行贴现窗口进行融资,但两家公司将不得不提高资本充足率,披露更多信息,同时利润率也会降低。而在此之前,独立券商几乎不会介入传统商业银行的存贷款业务。至此曾经被视为华尔街辉煌神话的美国前五大投行均惨遭历史性巨变,寄托了几代美国人光荣与梦想的传统投资银行模式最终烟消云散。

此次金融风暴对华尔街的顶级投行进行着暴风骤雨般的洗礼,无论是破产重组或被收购的,还是主动申请转型的,各大独立投行纷纷回归传统商业银行的怀抱,开始全面组建金融控股公司,拉开了美国乃至全球金融业重新整合的序幕。这似乎又回到了1929年以前美国的混业经营模式,但这绝不是历史简单的重复,而是有着更深层次的意义。本文拟首先对金融控股公司进行概括性介绍,尔后对美国历史上有关金融控股公司法制的发展过程进行梳理后,具体探讨1999年关于混业经营和金融控股公司组建的《金融服务现代化法案》颁布之后为何没有出现业界所期待的商业银行和投资银行全面整合的浪潮。接着,本文进一步分析此次次贷危机促进商业银行与投资银行的整合,以及对美国金融控股公司及其法制的发展。最后,提出我国现在应采取什么样的对策、如何完善和发展金融控股公司法制等的相关建议。

一、次贷危机前美国金融控股公司法制的发展

20世纪,全球金融业经历了融合、分立、再融合的发展历程。迄今为止形成了两种主要的金融混业经营形式,分别是以德国为代表的全能银行制和以美、日为代表的金融控股公司制。全能银行制就是在金融机构内部设置若干业务部门全面经营银行、证券和保险业务,包括全面的存贷款、证券、结算、租赁等。而美国金融混业经营主要采取的是金融控股公司模式,金融控股公司,这一概念的正式提出是在1998年美国政府颁布的《金融服务业法案》中,根据1999年2月国际上三大金融监管部门——巴塞尔银行监管委员会、国际证监会组织、国际保险监管协会联合发布的《多元化金融集团监管的最终文件》的定义,金融控股公司是指“在同一控制权下,完全或主要在银行业、证券业、保险业中至少两个不同的金融行业大规模地提供服务的金融集团公司”,即金融控股公司是以金融业为主的企业联合体,它具有完整的内部组织和管理结构,母公司以金融为主导,全资拥有(或控股)专门从事某些具体业务(如商业银行、投资银行、保险等)的各个子公司;这些子公司都具有独立法人资格,都有相关的营业执照,都可独立对外开展相关的业务和承担相应的民事责任;集团公司董事会有权决定或影响其子公司最高管理层的任免及重大决策。通过内部的资源配置,集团实际上可以从事多样化经营。很多金融控股公司在金融业之外,还兼营其他产业,如信用卡、网络通讯、房地产、贸易、建筑、机械等其他实业和服务业(注:参见张志柏《论金融控股公司》,《证券市场导报》2001年3月号。)。

根据母公司行业属性以及控股方式的差异,对于金融控股公司,可以用两种分类方法:其一,根据母公司的行业属性,可以将金融控股公司分为两类:一类是控股公司为金融企业的,例如瑞士信贷集团、美洲银行、美国花旗集团和摩根大通集团、中国中信集团等,更具体地说是银行系金融控股公司。在美国和欧洲,金融控股公司的旗舰都是这些国家最大规模的银行。银行系金融控股集团是金融控股公司的一种,其特征是金融控股集团的控股公司为商业银行,全资拥有或控股一些包括银行、证券、保险、金融服务公司以及非金融性实体等附属机构或子公司(注:参见赵蒲《银行系金控集团:现状和发展路径》,《新金融》2008年第5期。),另一类是控股公司为非金融企业的,这一类的金融控股公司有英国汇丰集团、中国光大集团等。

其二,根据母公司控股的方式和动机,金融控股公司又可以分为两类:一类是纯粹控股公司。此类控股公司本身并不经营事业,仅持有子公司之股份,而由其所掌控的各个子公司负责事业,其惟一的企业活动乃持有其他公司股份与债权。另一类是事业控股公司,又称营运控股公司。此种公司除持有子公司股份外,其本身也经营事业,所以,其原始成立形态可能仅为母公司以持有子公司股份之方式经营(注:参见王文宇《控股公司与金融控股公司法》,中国政法大学出版社2003年版,第14-15页。)。

1.1933年以前美国金融控股公司法制概况

早在1914 年《克莱顿法》的颁布,就确立了“银行控股公司”的法律地位,这也是美国历史上第一次明确地从法律地位上规范银行控股公司。虽然20世纪30年代以前,美国政府在自由竞争的执政理念下以及为了维持健全高效的银行制度,对金融业监管并不严格,实行混业经营,但也只是允许美国商业银行存贷款业务与投资银行证券业务相互渗透,大多数商业银行可以直接或通过其附属机构从事证券投资业务,投资银行在承销股票和债券包销业务的同时,也可开办某些商业银行业务,可是对金融控股公司的设立和发展采取限制的态度。1927年出台的《麦克法登法》,确立了单一银行制,限制注册银行跨州经营或设立分行。为了规避对跨州设立分行的限制性条款,不少商业银行组建了“多银行控股公司”来从事银行业的经营,从而提供跨州金融服务(注:参见胡兴良《论英美金融控股公司的发展及对我国的启示》,《商场现代化》2008年9月(上旬刊)。)。“多银行控股公司”是相对于“单一银行控股公司”而言的,又称为“复数银行控股公司”,指一家银行控股公司旗下有许多个银行组织,而“单一银行控股公司”指一家银行控股公司旗下只有一家银行子公司,而该子公司为该银行控股公司之主力银行,不过这些单一银行控股公司通常拥有或经营一家或一家以上的非银行业务公司(注:参见王文宇《控股公司与金融控股公司法》,中国政法大学出版社2003年版,第196-197页。)。

2.1933年到1999年《金融服务现代化法案》颁布前美国金融控股公司法制的发展

1929年,美国爆发由金融危机引发的经济危机,混业经营被认为是造成金融危机的主因,于是美国1933年通过《格拉斯一斯蒂格尔法》,将投资银行业务和商业银行业务严格地划分开,防止银行将储户资金用于高风险的投资活动,保证商业银行避免证券业的风险,维护金融秩序的稳定。该法案禁止商业银行包销和经营公司证券,只能购买由美联储批准的债券,商业银行和投资银行经理不得兼职,金融资本与产业资本分离,其基本的思想是分业经营、分业监管。该法案允许成立银行控股公司,由该公司控股或收购银行。该法案奠定了美国金融业的监管基础。在此基础上,美国国会又相继颁布了《证券法》、《证券交易法》、《投资公司法》等一系列法案,逐步形成了金融分业经营制度。

1956年,美国国会又通过了《银行控股公司法》,堵塞了银行业控股公司持有证券机构股份来间接从事证券业的漏洞,从而进一步隔离了商业银行和投资银行业务,并且有不少对“多银行控股公司”的限制性规定。该法案的颁布使当时美国的许多银行控股公司都放弃了其非银行业务的子公司。由于《银行控股公司法》仅适用于“多银行控股公司”,没有对“单一银行控股公司”的限制性条款,所以美国许多大银行都利用这一法律漏洞大力发展单一银行控股公司,从事跨州银行及非银行的业务活动。鉴于此,《银行控股公司法》在1970年(《银行控股公司法修正案》)得到了进一步的修正,把“单一银行控股公司”置于美联储的监管之下,该法案把适用于“多银行控股公司”的监管规则扩大到了“单一银行控股公司”,并对银行控股公司经营业务进行了大幅缩减,但该法案对跨地区设立分支机构未加限制,这给银行控股公司扩大经营的地域范围提供了机会。于是,银行控股公司便通过在各州设立子公司的形式,从事一定范围的非银行业务,从而达到了扩大银行业务的目的。相对于当时的金融法规,银行控股公司比普通银行的优越性大得多,所以得到迅速发展(注:参见张志柏《论金融控股公司》,《证券市场导报》2001年3月号。)。

从1933到1999年的60多年间,美国根据实践经验和金融市场的发展,不断完善其分业经营和分业监管的制度,美国的商业银行基本放弃经营证券业务,但在实践中美国的银行控股公司的发展依然比较迅猛,这不仅稳定了金融秩序,也为日后摩根、花旗和高盛等金融航母的壮大创造了重要的成长环境和基础。

3.1999年美国《金融服务现代化法案》的实施状况

1999年美国国会通过了《金融服务现代化法案》,废除了《格拉斯—斯蒂格尔法》,该法案允许成立金融控股公司控制或拥有商业银行、投资银行、保险公司,商业银行也可以以金融控股公司形式提供包括证券和保险业务在内的全面金融服务。这是一个里程碑性质的法案,标志着世界金融业的发展潮流已基本完成从分业经营向混业经营的转变,该法以金融控股公司的形式确立了未来美国金融业混业经营的制度框架。

与混业经营制度的发展相对应,《金融服务现代化法案》确立了“伞形监管、功能监管、协调监管”的监管理念和制度设计,对监管制度做出了一定的调整。美联储作为伞形监管者,拥有对金融控股公司的综合监管权,即重点监管母公司;而附属机构分别由功能监管者监管,即原有的银行监管者、证券监管者、保险监管者分别对控股公司下属相应的子公司按其从事金融服务的属性进行功能性监管(注:参见杨州、牟联光《建立中国金融控股公司协调监管机制的几点思考》,《法制与社会》2008年第9 期。)。美国伞型监管体制希望发挥美联储的主监管角色,同时注重功能监管的重要作用,但美国的监管方法高度依赖于功能监管,主监管者的权利相对有限,这影响了监管效率和监管机构的统一协调发挥作用。

《金融服务现代化法案》颁布之后,人们普遍预期美国金融业大整合的浪潮将拉开序幕,控制美国商业银行资产的银行控股公司将会大批量转为金融控股公司,相当数量已取得混业经营资格的金融控股公司也会大规模跨业经营,商业银行将会进军投行业,投行业也将向传统商业银行业务伸出“橄榄枝”,但此后的发展并非如此,原因在于:

第一,在《金融服务现代化法案》颁布之前,监管当局在实践中监管的放松使得银行控股公司事实上已经从事相当广泛的业务,这对于大多数中小型银行控股公司而言是有效率的,而当转变为金融控股公司并且从事《金融服务现代化法案》项下全面的证券、保险业务收益并不明朗时,银行控股公司持观望态度。

第二,虽然从资产和市场份额的角度来说,大型银行占据绝对的优势地位,但从数量的角度来讲,美国的银行体系由小型银行机构主导,对于小型银行而言,参与保险业务的最佳方式是利用银行的广泛的网络分支机构,代理保险公司的某些业务,而保险承销业务由于其较强的专业性和复杂性,即使全面开放,也未能成为众多小型银行选择的业务类型。

第三,银行、证券和保险业不同的收益率可能阻碍了跨业收购,亦即银行的跨业经营,例如,美国保险业的回报率低于银行业,银行和保险公司的并购可能导致银行控股公司的收益率降低。

第四,《金融服务现代化法案》对金融控股公司在保护客户隐私方面作了规定。许多金融机构在权衡了转为混业经营的收益(规模经济)和成本(遵守隐私条款)之后,并出于对可能存在对联营机构间的信息共享的进一步限制的担忧,暂缓和取消了收购或并购的意向。

第五,尽管法律已经取消了商业银行经营投资银行业务的限制,但是在分业经营的近70余年中,传统的投资银行基本控制了美国和世界证券市场业务,对传统商业银行而言,华尔街的顶级投行拥有无以伦比的核心竞争力,占据绝对的市场份额,希望进入它们的优势领域与它们争夺市场份额,无疑极为困难。

最后,对于投行来说,它们提供的服务包括证券发行、证券经纪、企业融资、兼并和收购顾问等,以“中间人”的身份赚取投资融资活动的佣金,这与传统商业银行业务的利润相比,无疑是巨大的,也就是说投行并不屑于经营传统商业银行业务。它与传统商业银行最大不同是没有存货业务,缺少像商业银行一样稳定的资金来源,而且在华尔街金融机构过度强调短期回报的激励机制背景下,必然严重依赖短期融资市场,倾向采取较为激进的经营方式,这种经营模式在市场处于上升期可大幅提高投资银行的回报率。并且更为重要的是,美国政府历来在分业监管体制下对投资银行的监管要比对商业银行宽松得多,在投行看来,进入商业银行体系或转为银行控股公司需要接受比原来严格得多的监管程序,如更严苛的信息披露制度、存款准备金限制、更多风险投资限制等等,还要受到监管部门有关商业银行可从事业务范围的限制,傲视金融界的投行视银行监管为发展的羁绊,竭力规避一切政府监管,数十年来,独立投行成功秘诀正是在极少外部监管下积极介入高风险投资,利用巨额债务、令人瞠目结舌的高杠杆率、五花八门的金融创新和虚拟经济牟取暴利,所以投行缺乏进军或转型为商业银行的动力(注:参见鲁明易《〈金融服务现代化法〉弱影响的实证分析——基于美国金融控股公司发展视角》,《国际金融研究》2005年第3期。)。

二、 次贷危机对美国金融控股公司模式及法制的影响

1.次贷危机为美国银行系金融控股公司发展提供契机

在此次金融危机中,投行遭受重大损失,资产迅速缩水,各家投资银行资金告急,缺少外部支持难以为继,这为主要商业银行拉开金融业并购重组的序幕创造了条件。所以危机进行到现在,我们已看到美国《金融服务现代化法案》开始发挥威力了。曾担任美国一共同基金经理人的Andy Kessler说得好:“《格拉斯—斯蒂格尔法案》1999年被废止后,本来应不可避免地出现合并大潮,但由于所有人都忙于追逐唾手可得的利润,合并并未发生,但现在打散重来的力量已经存在。”(注:北京安邦信息:《全球银行与投行业务混业可能在次贷危机后重新酝酿》,http://www.invest.com.cn/NewsDetail.aspx?class=oi&id=442,2008-12-23。)此次次贷危机中受损较轻、有足够资本积累的金融企业已经展开了大收购,如美国银行收购美林、摩根大通收购贝尔斯登、英国巴克莱银行收购了雷曼兄弟在北美的投资银行和资本市场业务,大型商业银行抓住千载难逢的机会迅速瓜分美国证券业资产,预料中的美国金融业合并大潮正在进行。

③

参见朱庆伟《论我国金融控股公司的模式选择》,《贸易经济》2008年第5期。),则由于过多投身实业领域,实业领域易对金融领域造成不利影响,造成主业不突出,往往只是为本集团融资提供服务,远不如商业银行利用现有的资金、网点、客户以及渠道优势进入证券、保险领域组建金融控股公司便捷有效率,这是为了迅速实现我国金融市场资源整合,打造我国的金融航母,增强我国金融控股公司乃至金融行业本身国际竞争力,应对国际竞争的需要。但是,从长远来看,纯粹控股公司应该是金融控股公司发展方向。

其次,必须从法律上明确金融控股公司的性质和地位,规范其组建方式。我国实践中金融控股公司已经发展十分迅猛,从国家层面来说,有中信集团、光大集团、中国建设银行股份公司等;从地方层面来讲,有上海国际、粤财控股、鲁信集团、河南投资集团等,但配套的与金融控股公司相关的立法一直没有跟上,也没有相应的司法解释,相关的规范层次不高,造成金融控股公司的组建和运作方式混乱不规范,这必然会埋下风险,不利于金融危机的防范,“德隆系”的垮台就是前车之鉴,而且这也在相当程度上限制了金融控股公司的发展。由于我国法律未明确金融控股公司的地位,金融控股公司被视为一般工商企业看待,造成:一是投资能力受限。根据《公司法》的规定:除国务院批准设立的投资公司、控股公司外,我国金融控股公司的对外投资比例不能超过其净资产的50%,这在一定程度上限制其投资能力。二是资金运用范围狭窄。由于金融控股公司活动范围主要是金融领域,在不是金融企业的情况下,金融控股公司没有市场准入资格,其资金的应用范围狭窄③。而相比较而言,工商企业投资于金融机构几乎没有任何法律障碍,国内许多现金流充裕的工商企业不断涉足金融业,以参股或控股的方式控制各类金融机构,而它们对金融机构的股权又达不到控股,甚至达不到相对控股,对金融资源的整合能力几乎为零,很大程度上只是为本集团融资提供服务,造成管理层往往重视短期利益,这很难形成金融控股公司的核心竞争力,不利于金融控股公司的长远发展。

笔者建议制定专门的《金融控股公司法》,对金融控股公司这一重要的公司组织形式的性质、地位以及组建方式进行专门规定,实行金融许可证审批,设置金融市场准入门槛,并且打破原先分业经营下的法律体系,融合金融控股公司下有关银行、信托、证券、保险等子公司以及金融衍生产品和机构的法律规范,使金融控股公司的未来发展有明确的法律规划。如果现阶段不成熟,可以考虑在修改《公司法》时在《公司法》中做专章规定有关控股公司设立方式,可以参考美国、日本、德国等代表性的国家设立金融控股公司的方式方法,如股份交换设立方式、股份转移设立方式、三角合并设立方式、脱壳设立方式等

参见杨东《论股份转换制度与金融控股公司的组建》,清华大学21世纪商法论坛“公司重组国际研讨会”论文集。),为组建我国的金融控股公司,促进其快速健康发展,有效防范金融风险,做出积极贡献。

最后,完善我国的金融控股公司的监管立法。目前我国并无对金融控股公司监管的专门立法,只有银监会、证监会、保监会在2004年6月28日共同发布的《中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会在金融监管方面分工合作的备忘录》。我国现行金融监管机构包括银监会、证监会、保监会和人民银行四家,这种多头分业监管体制成本高、监管重复、监管缺位、不能适应金融控股公司和混业经营发展,这与美国的多头双层监管体制颇为相像,而美国此次次贷危机监管部门的缺位、错位、渎职已经给了我们深刻的经验和教训。因此,这些机构之间应该加强金融监管的协调和合作,建立各机构之间的信息共享机制和金融稳定的协调机制。从短期看,由于金融改革的复杂性和金融监管体制的历史路径依赖,我国金融监管体制目前不宜做大的改变,而应在保持各监管机构独立性的同时完善更大范围的金融监管机制,并注重加强金融机构的法人治理和内控机制建设,注重金融行业自律组织和社会审计机构作用的有效发挥(注:参见朱大旗《21世纪法学系列教材—金融法》(第二版),中国人民大学出版社2007年版,第132页 )。在此基础上,可仿效英国、日本、韩国的统一监管模式,将金融控股公司和子公司的机构监管统一收归一家具有牵头能力的隶属国务院的金融机构,并负责协调和领导各业务运作的具体监管机构。牵头机构可由现行“一行三会”的领导人和专业人士组织,只增设机构和调整人员组成,负责全国金融立法、金融许可证审批、领导各分业功能型监管机构和自律性组织机构,保留银监会、证监会和保监会对金融集团下的子公司进行分业监管④ 参见方茂扬《金融控股公司监管的国际比较与启示》,《当代经济管理》2008年第6期。)。但从长远看,我国还是应当建立统一集中的金融监管体制,以提高监管效率,防范金融系统风险。

美国财政部已经提出了《现代化金融监管架构蓝皮书》,计划把多头分业监管格局改组为混业综合监管格局,将授予美联储综合监管金融机构的权力,长期规划里提出了目标监管模式,要求按照监管所要达成的目标来确定监管内容、设立监管机构。而从监管内容来看,体现功能监管为主体的理念(注:参见沈炳熙《从次贷危机看监管体制改革》,《中国货币市场》2008年第8期。)。但我们应该看到美联储既要制定货币政策又要监管金融机构,会造成利益冲突和目标不明确,而英国由央行负责制定货币政策,由金融服务管理局负责对所有金融机构进行混业监管,日本也是由央行制定货币政策,由金融厅对金融控股公司及其下设的所有子公司进行统一监管,这种模式值得我们借鉴,我们应该建立一个独立的金融监管部门,综合“一行三会”的金融监管职能,进行统一协调监管。但我们也要注意到,一旦建立了统一的金融监管机构,就可能出现权力过于集中和产生官僚作风。为了协调监管机构的部门利益,避免出现官僚作风,可参照英国的模式,设立了金融监管制约机构——金融监管的特别法庭,即加强法院对集中监管机构监管权力的再监督④,该特别法庭专门审理金融监管局、隶属于监管局领导三会与被监管者间难以调解的问题。

以摩根和高盛为首的美国独立投行在次贷危机的冲击下,重回商业银行怀抱,组建金融控股公司,标志着华尔街独立投行模式的终结。历史和现实告诉我们,金融控股公司是未来美国金融业发展方向,在促进金融业混业经营、抵御金融风险方面有着重要作用,但是发展金融控股公司一定要做到统一协调有效的监管。我们应该尽快完善有关金融控股公司的法律法规,建立统一协调的金融控股公司的监管立法,促进我国金融控股公司发展,应对金融业的国际竞争。

(责任编辑:刘迎霜)