我国刑事回避制度的现状分析及完善

舒　涛

一、引言

刑事诉讼由于涉及到国家公诉，回避的主体及范围极为广泛。回避制度的制定要顾全到消除当事人疑虑，并有利于案件真实。对违反回避制度的行为要有相应的制裁，制度才能得以保障。中国刑事回避制度的理论源自西方诉讼理论中的“自然公正”这一原则，并依此理论为基础设计出中国刑事回避制度。中国的刑事回避制度以“自然公正”作为其理论基础是合理的，其具体制度设计也较完善，我国现行刑事诉讼法有关回避制度的规定集中于第28至31条，内容包括回避对象、回避理由、回避种类、回避程序等，但是这些规定过于简单，导致司法实践中问题重重，因此确有必要进一步完善。

二、刑事回避制度的概念及价值

回避，又避忌。回避制度，广义上是指对特定主体任职与公务活动予以一定限制的人事管理制度。事诉讼中的回避，是指侦查人员、检查人员和审判人员，因与案件或案件的当事人具有某种厉害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，而不得参加对该案件的诉讼活动的一项制度。从回避制度的实体价值上来说，回避制度是确保刑事案件得到客观公正处理的有效途径，刑事诉讼的主要目标之一就是确保司法人员在及时、准确地查明案件事实真相的前提下，正确适用刑事实体法，使有罪的被告人受到公正的判罚，使无罪的人得以免受错误的定罪和判刑，建立回避制度的正式实现这一目的的有效措施之一，它使与案件或当事人存有法定利害关系或其他可能影响案件公正处理的关系的司法人员及时退出诉讼过程，避免徇私舞弊、枉法裁判行为的发生，即所谓“任何人不得做自己案件的法官”。而在程序价值方面，回避制度可以确保当事人在诉讼中受到公正的对待，使当事人各方将可能免受偏袒、歧视或其他不公正对待，也使当事人更易于接受裁判结果。回避制度正是以其独有的价值能使人们看到正义的实现状态。

三、我国刑事回避制度现行规定及分析

(一)我国刑事回避制度的相关规定。

当前，我国刑事诉讼法有关回避制度的规定在刑事诉讼法第28条至第31条以及司法解释2000年最高人民法院颁布的《最高人民法院关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》(以下简称《若干规定》)，这些法律规定主要内容如下：

第二十八条，审判人员、检察人员、侦查人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避：

(1)是本案的当事人或者是当事人的近亲属的；

(2)本人或者他的近亲属和本案有利害关系的；

(3)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的；

(4)与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的。

第二十九条，审判人员、检察人员、侦查人员不得接受当事人及其委托的人的请客送礼，不得违反规定会见当事人及其委托的人。审判人员、检察人员、侦查人员违反前款规定的，应当依法追究法律责任。当事人及其法定代理人有权要求他们回避。

第三十条，审判人员、检察人员、侦查人员的回避，应当分别由院长、检察长、公安机关负责人决定；院长的回避，由本院审判委员会决定；检察长和公安机关负责人的回避，由同级人民检察院检察委员会决定。对侦查人员的回避作出决定前，侦查人员不能停止对案件的侦查。对驳回申请回避的决定，当事人及其法定代理人可以申请复议一次。

第三十一条，本法第二十八条、第二十九条、第三十条的规定也适用于书记员、翻译人员和鉴定人。

由这些法条可以看出其主要是包括了回避的适用对象、回避的申请主体、回避的理由、回避的方式、回避决定主体、等方面的内容。

(二)我国刑事回避制度的缺陷分析。

笔者认为国刑事回避制度相关规定还是存在着一定程度上的短板，我国现行刑诉法中关于回避制度的规定可以说是粗糙简单的。尽管后来有关司法解释对其作了一些补充，但仍有许多瑕疵。就其中的缺陷而言，主要有以下几个方面：

第一，理由规定存在缺陷。我国刑事诉讼法第28条集中规定了几种回避的理由，其设计的存在一定得缺陷。

1过窄的亲属关系范围规定。第28条第1款规定的回避理由是“是本案当事人或者当事人的近亲属”。根据我国刑事诉讼法的规定，近亲属指的是当事人的配偶、父母、子女、同胞兄弟姐妹。其没有包括祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等其它直系血亲，也不包括公婆、儿媳等直系姻亲关系。由此可见，该条款中近亲属的范围是十分狭窄的，而这样的规定，与我国的现实是有十分不协调的，司法实践中表现的就是重情轻法，“情大于法”的现实情况。因此，对亲属范围划定得过窄，对我国的司法实践不利，也不利于我国刑事回避制度的正常正义之运行。

2模糊的利害关系界定。第28条第2款规定的回避理由是“本人或其近亲属与本案有利害关系”。这个“利害关系”为何物呢?法律没有说明，学术界的认识混乱。有的学者认为其是物质利益关系，有的则认为是法律上的某种利益，还有的学者认为该关系应包括案件事实上的实体性利益关系和程序上的职务性利害关系。学界对于该概念的认识也模棱两可，何况不是专业的一些当事人了。如此一来，当事人不清楚相关人员在何种情况下应当回避，不清楚在何种情况下申请回避。这样，当事人肯定是不能有效的实行法律赋予他的权利的，回避制度也无法有效的运行。

第二，程序设置的存在缺陷。从目前我国的立法规定来看，回避程序的设计也有许多的瑕疵。

首先是关于有权申请回避的主体。根据目前刑事诉讼法的立法规定，有申请回避权利主体就只是当事人及其法定代理人，诉讼代理人和辩护人也被排除在有权申请回避的主体之外。但诉讼代理人和辩护人要维护受托人的合法权益，其有也应有权为委托人的合法利益发表意见并有责任规避诉讼过程中一些问题危害其委托人合法权益。所以，法律没有给予诉讼代理人和辩护人权利申请回避，不利于其能更直接地为当事人服务，完成自己的委托责任，维护当事人的合法权益。

其次是关于回避的决定主体。根据我国现行法律规定，公安机关、检察机关和法院的负责人是侦查人员、检察人员和审判人员回避的决定主体。回避制度的决定与被决定者在工作上是一种直接领导与被领导的关系，决定者在决定程序中受到工作利害关系的影响，是一定程度上存在的。虽然，院长和检察长的回避是由本院审判委员会和检察委员会决定，但院长和检察长不仅是本院审判委员会和检察委员会的委员之一，还是审判委员会和检察委员会的召集人和主持人。在中国目前的司法环境下，由院长和检察长“下属”的普通审判委员会委员和检察委员会委员来决定院长和检察长是否需要回避，这怎么可能做到超然、客观和公正呢?

第三，适用对象范围划定得不适当。我国现行刑诉法只是规定了回避对象为侦查人员、检察人员、审判人员、书记员。翻译人员及鉴定人六类，而且无具体说明。司法解释也做出明确地说明，

也增加规定了审判委员会委员、执行人员等的回避，可是仍存在问题：就是刑事回避制度未规定“全体回避”，这中间关于法院的整体回避问题是没有相应规定的。我国现行回避制度要求法官个人的中立和无偏袒，但是追于社会舆论的影响而导致整个法院的任何法官都难以维护公正的审判时，单个法官又怎能做到客观公正无偏私呢?还有权势部门或者某一高官的干预也会使整个法院无法独立审判，法院的审判过程和判决就难以产生公信力。在具有行政气息的法院系统中，指望某一法官在审判中作出与这些舆论和意见相悖的判决，这是违背人性的苛求，而法院的整体回避仅仅是审判人员回避的延伸之义而已，其也应当是回避制度的应有之义。

四、我国刑事回避制度的完善

就我国刑事回避制度存在的若干短板，笔者认为应该对症下药。从如下几方面去完善：

(一)设计合理的回避理由。

首先应该根据结合我国国情“洋为中用”，适当的扩大“近亲属”的范围。笔者认为应以达到公正审理案件之目的为这个范围之限。参考国外立法经验，以血亲(包括直系和旁系血亲)四等亲之内，姻亲三等亲为宜。为此，笔者认为《刑事诉讼法》第28条1款可适当修改为下：“是本案当事人或当事人的四亲等内血亲或三亲等内姻亲的。”将第28条“与本案当事人有其他关系”进行相应扩充把关系扩充为隶属、同学、师生、朋友、战友、仇家、邻里关系等等，这样虽有以偏概全之嫌，但却明了许多。

其次，适情增设无因回避。我国现行刑诉法并没有无因回避的规定，笔者认为可以引进国外无因回避制度的合理成份。由于我国现阶段司法资源较为紧张，可先对陪审员实行无因回避。因为我国对陪审员的资格认定和审查制度还极端不健全，同时陪审员又没有像法官那样受组织、纪律和职业道德的严格约束。因此，无因回避可在一定程度上提高陪审员的整体素质，保证陪审员的审判质量。我国陪审员的基数也远远大于法官的基数。能够满足无因回避的挑选要求。由此可见，对我国陪审员实行无因回避制度完全具有必要性和可行性。

(二)对刑事回避制度的程序进行完善。

首先，在正式审判前建立审前审查制度，即对将参与正式审判的人员回避问题，例如哪些主体要回避，何人承担回避的举证责任等，先做预防。相关的审前审核程序，能审查出应当回避的人员，及时排除这些人员参与审判，这有利于审判及时地进行，诉讼效率的提高，也能从源头上提高司法的公正，能预先排除出应当回避的人员的干预。

其次，扩大有权申请回避的主体范围。在赋予当事人及其法定代理人申请回避权的现行规定上，赋予诉讼代理人、辩护人申请回避的权利。以便诉讼代理人和辩护人发挥优势为其受托人服务，保护受托人的合法权益，监督司法公正的实现。

(三)规范回避制度的适用对象。

逐步缩小回避对象的范围。变革我国侦查人员，检察人员和审判人员一同被列为回避对象的立法体例。我国目前立法现状。应如此改革：第一步，首先取消侦查人员作为回避对象的规定，在进入审判阶段之前的诉讼活动中，可以考虑给侦查人员以回避主体地位，有权在检察院批捕等裁决活动中申请其回避；其次，在审前阶段，暂不改变要求公诉人回避的立法，但在庭审中应当与被告人一样，是申请法官回避的主体，而非被他人回避的对象。为国际公认的，以法官、陪审员为回避对象的模式奠定基础。第二步，首先要转变观念，国家、集体、个人诉讼利益并重的多元化价值取向，代替国家本位主义的诉讼价值观；其次，进一步变革回避对象，彻底把公诉人从回避对象中撤出，使之不再是回避的对象而是同被告人、被害人一样，成为有权申请法官、陪审员、鉴定人书记员等人回避的回避制度主体。

参考文献：

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