试析民事诉讼辩论原则缺陷及其变迁

燕　燕

[摘要]辩论主义一直是民事诉讼理论界非常重要的一项基本原则，强调当事人自我责任的辩论原则是19世纪自由主义思潮在民事诉讼中的反映。它的产生顺应当时的社会发展，但在以后的近百年变迁中，也始终伴随着对其内涵的全面限制和修正，最主要的问题在于协调当事人与法院之间的作用分担，不断强化法院协助当事人提供事实和证据的职能。在尊重辩论主义的基础之上，修正和完善更符合时代发展的新辩论主义原则。

[关键词]民事诉讼；辩论主义；缺陷；制度修正

[中图分类号]D925，1[文献标识码]A[文章编号]1009—2234(2009)04—0084—03

辩论主义是大陆法系诉讼法学当中一个非常重要的理论，在民事诉讼理论体系乃至司法实务中，它作为一项民事诉讼基本原则的地位毋庸置疑。我国民事诉讼法也明确规定了辩论原则。然而自辩论主义理论十九世纪发端以来就备受学界的高度关注，围绕其诸多的争议和讨论从未停歇。目前，多数研究的观点认可，辩论主义是一项界定当事人与法院之间相互关系的重要原则。本文仅就辩论主义在协调二者关系的作用问题上进行探讨。在此基础上，有必要对辩论主义的历史发展和现状研究作进一步的分析，以期找出辩论主义理论在完善二者关系方面的优势和不足之处，同时分析和比较不同的理论趋向，从而明确辩论主义发展的新方向。

一、辩论主义的内涵和根据

(一)辩论主义的具体内容

辩论主义产生于19世纪初的德国，当时私法诉权说在德国的民事诉讼理论领域占据统治地位，民事诉讼被认为是保护私权的一项制度。因此，辩论主义的最初理论基础就建立在这一观点之上，认为在民事诉讼中市民仍然有权自由处分私权利，私法自治的原则在民事诉讼中也应该有其适用的空间。“在诉讼进行过程中，必须由当事人提出事项之场合，法官应当停止活动。法官仅仅认定事实，而事实问题及范围则完全受争执之当事人所提出的内容拘束。”

当然，这种最初的理论概括还不够严谨和完善，而后随着学界研究的不断发展，对于辩论主义的解读越发向纵深方向推进。发端于大陆法系德国的辩论主义在承继德国法的日本得以完善和超越。日本学者谷口安平指出，以什么样的事实作为请求的根据，又以什么样的证据证明所主张的事实存在与否，都属于当事人意思自治的领域，法院应当充分尊重当事人在这一领域的自由，这就是辩论原则最根本的含义。另一位学者高桥宏志教授则认为，将提出“确定作为裁判基础之事实”所必需资料的(主张事实、提出证据申请)权能及责任赋予当事人行使及承担的原则就是辩论主义。而根据日本学界的阐释，辩论主义的通说观点(兼子理论)认为，辩论主义的内容包括三个方面：

1.判断权利发生或消灭的法律效果所必要的要件事实(或叫主要事实)，只要在当事人的辩论中没有出现，法院不得以它作为基础作出判决。

2.法院在判决理由中所需要认定的事实只限于当事人之间争执的事实。

3.认定所争执的事实所需要的证据资料必须是从当事人提出的证据方法中获得，不允许法院依职权调查证据。

从内容的表述可以看出，在日本理论界得以发展的辩论原则较之最初的含义有了更明确的指向，虽然此时辩论原则的基础仍建立在私权自治的理论之上，但其实现方式更多的是通过限制和约束法院的职权来实现，而非仅仅强调当事人的自我责任。

(二)辩论主义的根据

对于辩论主义的产生根据，理论上存在多种观点，如本质说、手段说、防止突然袭击说、多元说等。笔者较为赞同通说观点，认为辩论主义的主要依据是私权自治观念，即本质说。该学说认为，民事纠纷本质上是关于私人之间的权益纠纷，原则上只同本人有关而不涉及国家或第三人的利益，所以民事诉讼也只是关于私权的争议，其对象是当事人能够自由处分的私法上的权利或者法律关系。对于这种私法上的权利或法律关系，应当充分尊重当事人的自由处置。即使是当事人要求国家通过诉讼来解决他们之间的这种私权性的纠纷时，国家仍然应当最大限度地尊重当事人自由处分自己权利的自律性。这种私法自治的原则就要求，在民事诉讼过程中，诉讼资料的收集也应该由当事人来进行，不允许法院的积极干涉。因此，把诉讼资料的收集之权限和责任委任给当事人，是民事诉讼的当事人自治之本质所致的结果。辩论主义最初产生于资本主义自由思想盛行的十九世纪初期，其设立的目的就在于尊重人的主体性和自由支配自己权益的能力。随后即使关于辩论原则的不断改进和发展，都没有脱离其最本质的根基，而是在此基础上强调了当事人和法院主体的不同作用，强化了当事人主体的自我责任和法院职权主义探知的限制。本质说的观点鲜明表达了辩论主义制度的目的所在，反映了诉讼中的自由主义和个人主义，而法官在诉讼中的作用就只能是被动的和消极的。

二、辩论主义带来的缺陷

辩论主义也并非尽善尽美。正如张卫平教授所言：“任何一种具体的制度性规范都不可避免地存在着因其自身结构对某种价值要求的偏向而导致其制度的不足或缺陷。约束性辩论原则也是如此，它也并不是十全十美的规范。辩论原则以当事人意思自治为出发点，并把尊重当事人的主体性放在重要的位置，这样势必在某些场合，造成与诉讼制度目的的某些背叛。”而辩论原则从产生伊始，便围绕其不断进行的理论修正与内涵限制也表明了制度本身所存在的缺陷。

若将辩论主义运用至极端并且加以机械的适用，该原则就会带来一系列弊端。

首先，当事人并非具有法律专业知识的人士，很难要求他们可以全面认识和考虑到案件涉及的方方面面。当事人可能因为误解或者疏忽而未能合理的主张判决所要求的必要事实和证据，以至于本来占有优势的当事人却可能导致不利甚至承受败诉的结果。这种情形的发生，也对司法所追求的揭示案件实质真实的立法目的造成严重的冲击。辩论主义将发现真实的任务完全委之于当事人，虽然初衷在于保障当事人私权之自由，但客观上却损害了当事人依据实质真实获得合理利益的权利，比较得失也不得不引发我们关于辩论主义合理性的思考。

其次，辩论主义的诉讼结构主要是依赖当事人的对话和对抗推进诉讼过程的进行，它的正当性是建立在参加诉讼的当事人诉讼能力旗鼓相当的前提之下，双方平等地进行诉讼攻击和防御，通过这种模式才能有效的保证案件实质真实的发现和判决的有效做出。但这只是一种理想状态，现实情况并非如此，当事人之间不平等的现象反而为常态。现实生活中个人财产、知识水平、信息掌握、社会地位等方面的差距，必然会导致诉讼中当事人双方实质上的不平等。穷人与富人的诉讼就像侏儒与巨人的战斗，如果放任自流，其结果可想而知。更实际地讲，“放任自治”对那些社会的弱势群体而言，只是一种委婉的辞令，除此之外，便显现出冷酷和无情。辩论主义的理论前提由此可见是不客观的，仅

仅建立在设想层面上，它所推崇的平等性值得怀疑。

再次，辩论原则的体制建构也不利于诉讼效率的实现。辩论原则将决定案件审理进程的重要事项都交由当事人控制，赋予了当事人极大的诉讼自治权利。这可能导致当事人出于利己的目的而滥用辩论主义所赋予的权能，例如拖延诉讼、故意导致诉讼过程的繁琐等。这不仅会造成诉讼成本的居高不下，浪费司法资源，而且也最终导致案件的久拖不决，既牺牲了效率又得不到应有的公正。

最后，辩论主义过分的强调私权自治，这在很大程度上否定了法院作为中立裁判者对审判程序的总体把握，甚至法院在整个过程中没有实质性的作用。而辩论主义本身没有能够直接体现法院在尊重当事人私权自治的同时其自身的职能和作用。取代私力救济而诞生的公力救济程序之特征就在于，通过国家审判权的行使来规制自力救济行为带来的不利益，使得民事诉讼行为成为解决私权纠纷的最终手段，在这个过程中必然要求代表国家审判权行使的法院对整个诉讼程序的运作具有主导力，能够控制和指挥审判程序。即使强调当事人私权自治，民事诉讼也要关注法院在其中的角色定位，因为民事诉讼毕竟是一项国家制度。辩论主义仅仅强调当事人制约法官，这不能不说是对法院角色的忽视。

三、制度层面的修正和完善

鉴于辩论主义所内含的不容忽视的制度缺陷，在百年变迁中始终伴随着对其内涵的全面限制和对法院职能地位的不断强化。如果说辩论主义的初衷是对当事人收集诉讼资料的自我责任的极端强调，那么对于辩论主义的修正和完善就应该加强法院作用和职能的融入，突出法院对当事人收集诉讼资料的协助义务，以实现充实审理、妥当裁判的目标。

辩论主义产生伊始是纯粹强调当事人主导地位的，而其后时期的发展当中无不存在着对其三大命题的全面限制和修正。它的具体内容表现在：

(一)对第一命题的限制

按照辩论主义的要求，作为案件判决所依据的主要事实必须只能由当事人在自己的主张中提出，否则不得作为法官审理的根据。但实际运行当中也并非严格实行没有例外的。例如对于可以作为裁判资料之主要事实的众所周知的事实以及对于法院和公众而言被认为是显而易见的事实，多数国家在立法或审判实务中是认可法院对它们的主动适用的，即便当事人没有提出也不妨碍法院作为裁判的基础。当然出于对辩论主义目的之维护，且从程序保障的视角出发，对于当事人没提出的事实，法院拟作为裁判的基础时，要求预先告知当事人，给当事人表明意见的机会。

对该命题限制的另一个重要表现在于，确定辩论主义适用的事实范围。按照日本学界的通说，将诉讼中案件的事实分为主要事实、间接事实和辅助事实三类。高桥宏志教授对三类事实的定义解释为：“所谓的主要事实又被称为直接事实，是指在判断出现权利发生、变更或消灭之法律效果中直接且必要的事实，换言之，是与作为法条构成要件被列举的事实(要件事实)相对应的事实……所谓的间接事实，也被称为凭证(证据)，是指在借助于经验法则及逻辑法则的作用在推定主要事实过程中发挥作用的事实……而所谓的辅助事实是指，用于明确证据能力或证据力(证明能力)的事实。”

辩论主义将适用的范围限定在主要事实，而规定间接事实和辅助事实可以不经当事人的主张直接作为判决的基础，这本身即为辩论主义对自身存在缺陷的修正和完善。近年来，有学者提出，应扩大辩论主义适用的事实范围，对辩论主义仅适用于主要事实的合理性提出质疑，进而认为辩论主义应当同时适用于部分重要的间接事实。但这种观点没有在学术界达成有效共识，目前普遍的观点仍然将重心放在限制辩论主义的适用范围上。例如，有观点主张应当继续维持“辩论主义只适用于主要事实”之命题，并且对于法院未经释明就将当事人未主张的重要间接事实作为判决基础的情形，这种观点并不将其作为违反辩论主义的情形来予以对待，而仅认为这是法院违反释明义务。而日本学者三月章教授指出：“辩论主义只适用于主要事实，是因为其与辩论主义纯粹不同领域的自由心证主义相关。法院必须在这一自由心证主义的作用下发现事实的真相，而间接事实等则具备充分的自由心证形成素材的意义。因此，从自由心证主义角度说，则应尽可能排除来自于辩论主义的拘束和限制。”

(二)对第二命题的限制

根据辩论主义的第二项内容，严格约束法院对当事人自认事项的审查和认定，赋予当事人一致认识的事实以绝对的认证效力。这一命题创设了民事诉讼理论中的自认制度，所谓自认，日本法学家兼子一教授为自认所给出的定义是：“当事人在其诉讼的口头辩论或准备程序中所做出的与对方当事人主张一致，而对自己不利的事实的陈述。”该制度完全基于当事人意思自由，在某些情况下与追求案件的实质真实存在着矛盾与冲突。如果将自认制度运用至极端，那么就应当认可当事人的自认在违背案件真实时，法院也必须接受该不真实事实的约束。但现实中的做法并非如此，针对这一缺陷，理论界提出了关于真实义务的设定。辩论主义追求的真实诚然只是一种形式真实，而德国理论界和实务界的不断努力体现了发现案件的实质真实在民事诉讼领域中的重要位置。为防止当事人以不正当的手段造成虚假事实并约束法官，德国民事诉讼法经多次修改，增加了当事人的完全陈述义务和真实义务。同样，日本民事诉讼法虽然没有关于真实义务的明文规定，但有关诚实信义观念的法律条文已经获得日本学界和实务界的一致推崇，成为日本民事诉讼法中一项必不可少的原则，这其中已经隐含了对当事人真实义务的认可和对辩论主义的限制。而此观点在我国也获得多数学者的支持。当然，这里对于当事人设定真实义务并不是要当事人为客观真实的陈述，仅仅要求其立足于主观的诚实，禁止虚假陈述。这是对真实义务最低限度的解释，表明真实义务的导人只是对辩论主义及由此产生的当事人处分权能的最低程度的限制，目的还在于维护辩论主义保障当事人自由权利的行使。尽管如此，为当事人设立真实义务，也是在一定程度上对辩论主义的修正。

(三)对第三命题的限制

设立此项的目的最主要是防止法院在案件审理过程中基于自己的判断主动调查取证并以该证据作为认定事实的基础而对双方当事人造成突然袭击。上文中已有陈述，关于此项内容多数认为其本身就没有达到前两项内容的绝对化程度，也即是说对于本命题的修正程度和范围更大一些。并且防止突然袭击之目的仍可以通过对法官释名制度的规定得以实现，所以并非绝对需遵守。实践中也确是如此，这一要求并没有在大陆法系国家得到彻底的坚守，一些国家和地区在其民事诉讼法中都程度不同的保留着法官依职权调查收集证据的空间。同时，这一制度设计能够在很大程度上弥补辩论主义自身带来的缺陷。它本身的规定赋予了法院更多的自主权，调动法官的积极性来主导司法进程，在客观上能够减少当事人因缺乏专业法律知识造成的误解和疏忽，从而导致违反实质公正的现象发生。同时，因为法院作为一个中立的裁判者，在诉讼过程当中有了一定的话语权和主导能力，也能够正确处理好双方当事人因地位不平等导致的诉讼进程偏离客观真实的情况出现，尤其对于对立的双方当事人中相对弱势群体的保护在这里显得尤为必要。

并且，这一制度的设立也很好的尊重了辩论主义原则。因为将法官对案件事实的介入和引导，更多的放在对证据的收集和调查角度，而对于直接影响当事人权利、义务和责任的案件主要事实的提出和主张，仍控制在当事人能够主导的权利范围之内，也不至于完全抹杀掉辩论主义的本质属性。同时，又通过在证据角度法院的深入协调，使得案件的实质真实有更大的发现机会，司法要求的实质正义也得到一定的维护。所以说，在一定程度上保留法官依职权调查收集证据的空间，不失为一项明智的抉择。在这个意义上，法官的证据收集和辩论主义并不是水火不相容的两个相反制度理念，反而能够很协调的放在一起，互相促进、互相补充，使两项制度都得到更完善的发展。

[责任编辑：敖红]