论公然以平和方式取财行为的性质

沈　琪

根据刑法理论通说,盗窃是秘密窃取他人财物的行为;抢夺是公然夺取他人财物的行为。前者作为一种秘密的取财行为,其行为手段必然是平和的(即行为人不使用暴力胁迫手段),因为秘密与暴力本身是相对的;而后者作为一种公然的取财行为,其行为手段往往会表现出一定的强力性质,如趁被害人不备突然夺走其手中的提包。秘密与平和、公然与强力,是一般情况下两种行为所具有的并据此相互区分的重要特征。但是,在现实的侵犯财产犯罪中,除了秘密平和和公然强力这两种常见的行为类型之外,还存在第三种行为类型,即公然平和。

案例一:胡某、李某等人结成团伙准备大肆盗窃摩托车,他们租用一辆货车,开到本市某小区的一停车棚内,一次“装走”摩托车三辆。当时停车棚前面的长椅上坐着几位小区居民在晒太阳,以为胡某等人是运走自己的车而未予制止。直到傍晚失主前来取车,才发现车子丢失。

案例二:张某为无业人员,某日潜入王某的新婚房内,撬开房内的抽屉、箱子等翻找财物。王某之母赵某听见响声,用钥匙打开房门,见张某正在翻箱倒柜。赵某考虑到自己年迈,家舍无邻,既没有喊人捉贼也没有采取其他措施对张某的行为予以制止,只是在一旁央求张某不要拿走自己儿子的东西。张某对赵某的突然出现,起初感到惊讶和恐慌,但当他发现赵某年迈体弱,一人在家,且家无邻舍后,对赵某的央求毫不理睬,旁若无人地继续翻箱倒柜,最后拿走现金5000元。

在两例中,行为人都是当着他人的面公然取得财物,而且都没有采用暴力胁迫方式,而是采用平和方式取得财物。那么,对于这种公然地以平和手段取得他人财物的行为该如何定性呢?

通过比较可发现,尽管两例中的行为人都是公然以平和手段取得他人财物,但两者存在一个重要区别,即案例一中的行为人是当着财物占有者之外的人的面取得财物,而案例二中的行为人是当着财物占有者的面取得财物。对于案例一中的行为,根据理论通说应当构成盗窃罪。通说认为,盗窃罪虽然必须具有秘密性,但盗窃罪的秘密并不是不为任何人知悉的绝对秘密,而是具有针对性,即是相对于财物的所有者、保管者而言,而并非对所有其他非同伙人而言的,如果行为人在窃取财物时为被害人以外的其他人发觉,但仍趁被害人未察觉而将财物取走,仍然是盗窃行为。[1]案例一中胡某、李某等人虽然是当着小区居民的面公然“装走”摩托车,但小区居民并不是摩托车的所有者或保管者,而摩托车主人在摩托车被装走时并未察觉,因此,胡某、李某等人的行为对财物的所有者来说具有秘密性,根据通说应当构成盗窃罪。对此,刑法理论和司法实务均没有异议。

而对于案例二中的行为性质,理论上存在不同观点。根据通说的观点,案例二中张某的行为显然不构成盗窃罪,因为张某的行为就连对财物占有者来说都不具有秘密性,根本不符合盗窃行为的“秘密”要件。一般认为,象这类行为应当构成抢夺罪,认为在这种情况下,行为人主观上具有抢夺的故意,客观实施的是公然夺取财物但并未侵犯他人人身权利的行为,完全符合抢夺罪的犯罪构成。[2]但反对通说的观点却认为,案例二中的行为应当构成盗窃罪而不是抢夺罪。因为,只有以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物,具有致人伤亡可能性的行为,才构成抢夺罪,如果行为人仅仅采取平和的手段,违反被害人的意志,将财物转移为自己或第三人占有,应当构成盗窃罪。[3]盗窃行为不应仅仅局限于“秘密窃取”,“窃取并不一定要求是秘密取走,只要行为人没有使用暴力、胁迫手段而取走财物,就可以认为是窃取。”[4]另有学者也指出:“在未对财物施以暴力的情况下,行为人的行为并不符合抢夺罪‘对物暴力的本质特征,因而只能认定为盗窃罪,倘若定抢夺罪则有悖于罪刑法定原则的精神。”[5]

显然,对于案例二中的行为性质,产生不同判断的根本原因在于对盗窃罪和抢夺罪的构成要件存在不同认识。对此,本文的主张是,“秘密性”应当是盗窃罪的必要要件,公然性是抢夺罪区别于盗窃罪的根本特征,当着财物占有者的面公然以平和方式公取财的行为应当构成抢夺罪。

首先,正如持反对观点的学者所承认的,“将盗窃限定为秘密窃取,是一种相当自然的文理解释。”[6]刑法解释应当坚持严格解释原则,文理解释应当在所有解释方法中具有绝对的优先性,如果文理解释的结论合理,就没有必要采取其他论理解释方法。把盗窃罪解释为一种秘密窃取行为,是合理的文理解释,其合理性就在于这种解释符合国民对盗窃行为的普遍理解。“盗窃”这个词,并不是一个特殊的规范用语,而是一个普通的日常用语,对法律规范中普通用语含义的阐释应当最大限度地尊重国民的普遍理解。在汉语使用习惯中,盗窃自古以来就被认为是一种秘密窃取行为。中国古代刑法将盗窃称为“窃盗”,和“强盗”共同作为“盗”的两种行为方式,两者的根本区别在于强盗是一种强取或公取财物的行为,相当于现代刑法中的抢劫,而“窃盗”则是一种窃取或秘取的行为。[7]继承了古代刑法“窃盗”本义之精髓。现代刑法理论也一直将盗窃解释为一种秘密窃取财物的行为。盗窃是一种秘密窃取行为,这种理解可谓深深地扎根于中国民众的意识之中。笔者曾经就类似上述第二个案例中的行为应当构成何罪提问不同的人群,其中包括非法律人士、法律人士和法学院的在读学生,得到的答案是,除了极个别人认为有可能构成盗窃罪之外,大多数人都认为应当构成抢夺罪。当被问及为何不构成盗窃罪时,所有人都回答因为这种行为不具有秘密性,而盗窃是一种秘密性行为。足见,在中国国民心目中,盗窃理所当然地是一种秘密窃取行为。对法律条文中的普通用语,国民的普遍理解应当是法律理论解释其含义的智识基础,“对刑法中普通用语的解释,必须按照其普通意义进行解释。”[8]

从侵犯财产犯罪的立法体例来看,我国刑法中的盗窃罪也应当被理解为是一种秘密的窃取行为。在德国、日本等国,刑法理论和审判实践不要求盗窃罪具有秘密性,但这是和这些国家刑法对侵犯财产犯罪的立法体例有关的。德日等国刑法并没有规定抢夺罪,而对公然以平和方式取财的行为又不可能以法无明文规定为由宣告无罪,在这种情况下,相对于将其认定为抢劫罪或诈骗罪等罪而言,排除盗窃罪的秘密性要件从而将这种行为认定为盗窃罪更具有可接受性。只有这样,才能使盗窃罪具有更大的涵摄力从而实现对财产犯罪处罚的周延性。和德日等国刑法不同,我国刑法除了规定盗窃罪、抢劫罪等典型的侵犯财产罪之外,还单设了抢夺罪。从行为性质来看,盗窃、抢夺、抢劫同属于违背被害人意志获取财物的行为。从行为方式来划分,所有违背被害人意志获取财物的行为大致可以有以下四种组合:秘密-平和、公然-对人暴力、公然-对物暴力、公然-平和。其中,以秘密方式平和获取他人财物无疑是盗窃罪所要处罚的行为类型,以公然对人实施暴力方式获取他人财物是抢劫罪所要处罚的行为类型。问题是其余的两种行为类型——公然以对物实施暴力方式获取财物和公然以平和方式获取财物——该如何归类。首先可以肯定的是,根据传统理解,这两种行为类型均不符合盗窃罪、抢劫罪抑或是诈骗罪等的构成要件。在这种情况下,刑法单独设立一个罪名来处罚这两种行为才是最为可行的做法。所以说,我国刑法之所以要单设抢夺罪,在很大程度上就是为了在维护盗窃罪之秘密性要件的前提下不失对侵犯财产犯罪行为之处罚的周延性。现行俄罗斯刑法也在规定了抢夺罪的前提下,把盗窃罪限定为“秘密窃取他人财产的行为”,[9]坚持了盗窃罪的秘密性要件。可见,在刑事立法上规定或在刑法理论上解释盗窃罪的手段时,要充分考虑到盗窃罪与其他财产犯罪尤其是与抢夺罪的关系问题。中国和俄罗斯刑法典中规定有抢夺罪,因而在考虑盗窃罪的手段时,就应考虑到盗窃罪与抢夺罪在犯罪手段上的联系与区别。盗窃与抢夺的共同特征在于行为人取得财物都违背了被害人的意志,并且都未对被害人使用暴力或胁迫,而两者的本质区别在于盗窃手段具有“秘密性”特征,而抢夺罪的手段不具有这种特征。

“各种抢夺行为必须‘公然发生。抢夺罪之所以可以单独成立一个罪名,就在于其行为具有‘公然的特征。”[10]“公然”意味着行为人是当着被害人的面违背被害人意志强行解除被害人对财物的现时占有,它虽然没有达到抢劫罪的伤害人身的程度,但相对于盗窃罪的“秘密性”而言,“公然”体现了行为人对现有财产权和社会秩序的更为恶劣的藐视态度,也体现了抢夺行为对社会更为严重的危害性,从而为抢夺行为独立成罪奠定了客观基础,民众也由此才产生对此种取财行为独特的否定评价。正如俄罗斯刑法学者指出的那样:“公开的、明目张胆的、周围人一目了然的因而是非常粗暴的使财产脱离他人占有的方式是抢夺罪最突出的特点,是它的独特之处。……这使他所实施的违法行为的危险性大为增加,同时加重了对其违法行为否定性的道德评价。”[11]

从上文的分析可知,抢夺包括公然以对物实施暴力方式和公然以平和方式获取他人财物这两种行为类型。对公然以对物实施暴力方式取得财物的行为构成抢夺罪,理论上不存在争议,存在争议的是公然以平和方式获取财物的行为。笔者主张这种行为应当构成抢夺罪而不是盗窃罪,理由除了上文所述的盗窃罪应当具备“秘密性”要件之外,还在于以下事实:在这种情况下,行为人取得财物的手段虽属平和,但却是当着被害人的面违背被害人意志强行解除被害人对财物的现时占有,这种行为和公然以对物实施暴力方式取得财物的行为在本质上并无区别。因为,在后种行为类型中,行为人虽然是通过对物实施暴力方式获取财物,但对物实施的“暴力”和抢劫罪中对人实施的“暴力”性质不同。抢劫罪中对人实施的“暴力”必须具有对人身的伤害性、破坏性或毁灭性,从而压制被害人的反抗;而抢夺罪中对物实施的“暴力”一般不会对财物具有破坏性或毁灭性,而仅仅是对保护财物的现时力量的解除。如趁被害人不注意将其手上的手机夺走,行为人的目的是获得手机而不是破坏手机,其所实施的突然夺取手机的行为只是为了解除手机的现时保护力量并将其转移为自己占有,而不是为了破坏手机本身。所以说,行为人尽管是通过对物暴力方式获取财物,但并没有因为其暴力手段而侵害新的法益。刑法之所以把这种行为单独作为一种犯罪来处罚,不是因为其暴力手段侵害了新的法益从而有别于盗窃罪,而是因为行为的“公然性”所体现出来的独特的客观危害和主观恶性。对抢夺罪而言,重要的不是行为是否含有对物暴力性质,而是行为是否具有公然性质。刑法规定抢夺罪,就是为了处罚以公然的方式对他人财物行使有形力并从而非法占有该财物的行为,而至于这种有形力是对物暴力还是平和,并不具有重要的规范意义。因此,公然以平和方式取得财物的行为和公然以对物实施暴力方式取得财物的行为在法本质层面上具有完全的统一性,应当共同作为抢夺的两种行为类型。

注释:

[1]参见王作富主编:《刑法分则实务研究(中)》(第三版),中国方正出版社2007年版,第1090页。

[2]参见韩玉胜主编:《刑法学原理与案例教程》,中国人民大学出版社2006年版,第555页。

[3]参见张明楷:“盗窃与抢夺的界限”,载《法学家》2006年第2期。

[4]张明楷:《外国刑法纲要》,清华大学出版社1999年版,第596页。

[5]魏偿东、杨磊:“盗窃罪的展开——基于中国传统刑法理论的反思”,载《政治与法律》2008年第12期。

[6]张明楷:“盗窃与抢夺的界限”,载《法学家》2006年第2期。

[7]参见蔡枢衡:《中国刑法史》,中国法制出版社2005年版,第134页。

[8]张明楷:《刑法分则的解释原理》,中国人民大学出版社2004年版,第352页。

[9]参见赵薇:《俄罗斯联邦刑法》,法律出版社2003年版,第336页。

[10]王飞跃、李平:“抢夺罪客观要件论”,载《中国刑事法杂志》2006年第4期。

[11][俄]斯库拉托夫、列别捷夫主编:《俄罗斯联邦刑法典释义》,黄道秀译,中国政法大学出版社2000年版,第425页。