执行担保与既判力主观范围之扩张

徐进静

摘要我国现有对执行担保的法律規定未能为实现制度目的提供程序保障。本文从既判力主观范围扩张角度重新审视了执行担保的制度构成,使对案外第三人为执行担保人的强制执行既符合既判力基本理论,又实现了执行担保的制度价值。

关键词执行担保既判力强制执行

中图分类号:D913文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-007-02

《民事诉讼法》第二百零九条确立了我国民事执行担保制度,该条规定:“在执行中,被执行人向人民法院提供担保,并经申请执行人同意的,人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的,人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”我国现行的司法解释也对民事执行担保作了进一步规定豍,但执行担保的实际运转中,其具体运作仍处于混乱状态。本文拟通过对执行担保制度在判决主观效力扩张理论视角中的探讨,明晰执行担保所具有的制度价值及其在程序领域的实现途径,以求促进执行担保制度的完善。

一、执行担保概述

执行担保从民事担保制度衍生而来,是指在民事执行程序中,被执行人或第三人为达到暂缓执行之效果,向人民法院提供人或物的保证,以保证暂缓执行期满后执行债权的实现。豎执行担保因源于民事实体法的担保制度,保留了一定的民事担保特性;又因存在于执行程序的大环境中,民事执行的强制性特征又在其中得到了充分的体现,民事实体法的平等法律关系与民事执行强制性的冲突须在执行担保制度中得到融合,消解冲突的途径是程序的完善,这便是执行担保制度构建的重点。

依据《担保法》规定,民事担保行为的对象是债的关系中的债权人,是为保证债权人债权的实现而设定;民事担保有五种方式,即保证、抵押、质押、留置和定金。执行担保处于民事执行程序中,其行为对象是实施强制执行的人民法院;又因执行担保所处执行程序的特殊环境,执行担保的方式只能是保证、抵押或质押,留置和定金因分别适用于特定的民事法律关系中豏,不具有普适性,因而不适用于执行程序中的担保。从以上的对比可以看出,行为对象上,民事担保是平等民事主体之间的民事行为,债权人、担保人及被担保人处于平等地位,依据我国现行《担保法》的规定,民事担保的实现也只能通过平等的协议实现,欲强制实现民事担保的必须经民事诉讼或仲裁程序。我国《民事诉讼法》规定,执行担保的行为对象是执行法院,担保人向执行法院做出的担保承诺能直接产生担保的强制实现,而不需再经过民事诉讼或仲裁程序。担保责任实现途径的不同凸显了民事担保与执行担保所处法律关系的不同,而执行担保责任的实现不仅是执行担保制度的核心,还涉及与判决效力扩张理论交叉。

我国执行担保由于法律及相关司法解释规定的简陋,没有具体程序性规定,在复杂的执行实践中存在种种不规范操作。如在执行担保的设立上,法律没有规定具体要件,在实践中,执行担保的设立被极端简化,保证书往往仅载明担保人负责的事由,而没有责任范围等内容。另外,我国一直以来存在的“执行难”问题,也使执行担保被某些法院视为促进执行结案的“灵丹妙药”,又基于我国民事执行程序所贯穿的强职权主义,执行担保责任的实现由法院依职权主动进行的规定更是助长了这种趋势,执行担保人没有可以异议的途径,亦使执行担保容易成为侵害当事人合法权益的手段。执行担保制度是促进案件执行的可行方式,但国家强制力的运用必须以给与当事人足够的程序保障为前提,尤其是欲对未经诉讼或仲裁的当事人采取强制措施时更是如此。

二、既判力主观范围扩张理论

判决于确定时发生的法律上的效力被区分为既判力、执行力和形成力。既判力存在于各种类型案件的确定判决,执行力仅给付判决具有,形成力限于形成判决。因此,判决既判力最能体现判决效力的范围及作用,而对于本文所研究的确定的给付判决来说,其效力包括既判力和执行力。我国台湾地区学者对执行力的界定是“于判决书、裁定书、和解笔录正本、调解笔录正本等执行名义上所载明之给付义务,能利用强制执行程序使其实现之效力。”豑执行力是给付判决所具有的保证判决最终实现的效力,是保证具有既判力的给付判决实现的效力,因而对于给付判决,既判力和执行力具有相同的作用范围,两者的扩张及限缩变动亦同。

根据日本民事诉讼既判力理论及立法,既判力原则上只作用于对立的当事人之间。但为确保当事人之间通过诉讼所做出解决的实效性并为在所有相关人之间做出划一性处理,法律特别规定了在一些情况下,判决既判力一般地及于第三人。豒判决以当事人的辩论为基础,对未参与辩论的第三人而言,判决既判力对其扩张意味着对其参与诉讼、举证、辩论权利的剥夺,是对作为判决终局性的程序基础的当事人对抗的诉讼结构和当事人自我负责的法理豓的违背。日本民事诉讼法将既判力向第三人扩张的例外限制在以下五种情形:(1)口头辩论终结后的承继人。此将既判力扩展到既判力标准时后,因继承、债权债务转让而具有与原一方当事人相同利害关系的第三人及对诉讼标的的权利关系或与此具有先决关系的权利关系取得适格当事人地位的人,认可判决主文内容对此两类第三人的拘束效果。第三人因对诉讼标的享有了权利义务关系而受既判力约束,实为为实现纠纷的一次性解决,将基准时后前诉纠纷之“派生纠纷”豔的主体一并纳入原判决拘束,保证诉讼解决纠纷的实效性;(2)诉讼担当时的利益归属主体。此项规定是将隐匿的诉讼标的利益的实际归属主体暴露出来,令其承受既判力约束;(3)请求标的物持有人。依据日本《民事诉讼法》第一百一十五条第一项第四款,请求标的物的持有人是指为当事人、诉讼担当人或承继人的利益而持有标的物的人。“由于这种人对于标的物之持有是专门为了当事人之利益,因此在与交付请求相关之限度内,其可以被视同为当事人”豖,既判力可及于该持有人。(4)诉讼脱退人。诉讼脱退源于日本民事诉讼法在诉讼承担中权利义务承担人能否继受原当事人诉讼问题上所采取的当事人继受主义。日本民事诉讼法规定在发生诉讼脱退时,针对第三人与对方当事人做出的判决也对脱退人产生既判力及其他效力。(5)一般第三人。判决既判力对一般第三人的扩张是指在身份关系或团体的法律关系案件中,为避免判决效力相对性对利害关系人的法律生活造成混乱,而使这类案件判决的既判力具有对世性,在设定相应救济措施的同时,使一般第三人受判决既判力约束。

对于以上五种情形,日本学者新堂幸司将决定既判力范围的因素归纳为以下五方面:(1)对于具有正当解决期待的争点穷尽攻防之义务;(2)尽可能地实现终局性、强制性解决纠纷之制度目的;(3)纠纷相对性解决所必需的限度;(4)与实体法秩序协调之要求;(5)对既判力以外效力的影响。豗新堂教授对既判力范围确定因素的考量立足于纠纷一次性解决的诉讼目的并以诉讼标的及其相关权利关系为界点,划定了判决既判力的基本范围。由此可见,新堂教授讨论的是以诉讼标的为基点的既判力扩张,即扩张的对象都是基于与原诉讼标的存在法律联系的第三人,而在本文所讨论的执行担保问题上,笔者认为,执行程序中第三人以担保人名义向执行法院为执行债权的实现提供担保的行为已经形成另一民事法律关系(特殊的担保),不同于原诉讼标的,原判决既判力本不能向执行担保人扩张。但是,在清晰执行担保法律关系与原诉讼案件法律关系的区别时,我们又面临两难的选择:既然执行担保法律关系构成不同于原诉讼法律关系的另一诉讼标的,那么对执行担保的处理就应以另一诉讼解决;但执行担保所处原诉讼案件的执行程序,是为最终实现纠纷的解决而设立的强制性程序,执行担保也以执行债权的实现和纠纷的彻底解决为制度目标,若坚持判决既判力相对性原则,那么执行担保实际上给纠纷的解决增加了大量繁杂程序,以执行担保促进执行债权的实现就成为空谈。那么,是否该就此否定执行担保制度存在的合理性呢?若能通过程序设计能实现纠纷解决和既判力维护的两全,未尝不可。

三、执行担保的实现

其一,执行担保作为法院决定暂缓执行时对执行债权实现的保障手段,具有在执行程序中一并解决的客观需要。在既判力扩张上,执行担保的实现成为“正当解决期待的争点”,在为“穷尽攻防之义务”的程序要件中,首先应详尽规定执行担保书应具备的内容。执行担保书应至少包括以下内容:(1)执行担保人承担担保责任的事由。根据《民事诉讼法》,执行担保人承担担保责任的事由为“被执行人逾期仍不履行”,即在因执行担保而获得的暂缓执行期届满,被执行人逾期仍不自动履行生效判决时,执行担保人应承担担保责任。(2)担保期限问题。《民诉意见》以执行担保期限限定法院决定暂缓执行的期限,但并没有就执行担保期限作特别规定,“如果担保是有期限的,暂缓执行的期限应与担保期限一致,但最长不得超过一年。”笔者认为,执行担保的目的在于给与被执行人以暂时避免被强制执行的可能,在此延缓期间内促使被执行人自觉履行,同时保证在暂缓期间届满时,即使被执行人尚未自觉履行,强制执行仍可实现确定债权。因此,执行担保的期限应与法院决定的暂缓执行期限相同,应由法律对暂缓执行期限的规定进而限制执行担保期限。我国现行民事诉讼法因为缺少对暂缓执行期限的规定,《民诉意见》中便出现了以执行担保期限限制暂缓执行期限的规定。(3)须载明由担保人在承担担保责任事由满足时负责清偿或赔偿一定金额,并在此金额范围内径受强制执行。《担保法解释》第一百三十条规定“在主合同纠纷案件中,对担保合同未经审判,人民法院不应当依据对主合同当事人作出的判决或者裁定,直接执行担保人的财产。”在担保书上载明担保人在担保责任范围内径受强制执行表示执行担保人自愿以书面形式向执行法院明确放弃对执行担保书的“裁判请求权”,是执行法院有权力对未经审判的执行担保人径行实施强制执行的重要依据。其次,既判力的扩张和执行担保人放弃“裁判请求权”都需要对等的程序保障,它要求将执行担保人与申请执行人放在平等的程序地位上。我国《民事诉讼法》将对执行担保人的强制执行规定为法院依职权采取的执行行为,是受职权主义诉讼模式影响。笔者认为,执行担保人作为自愿加入执行程序并自愿承受强制执行的主体,在执行程序中应与申请执行人处于同等地位,法律应给与同等的程序保障,不能因为执行担保人对“裁判请求权”的自愿放弃就将其置于如同被執行人的弱势地位。毕竟,执行担保人对于执行债权并不存在过错。此外,申请执行人与执行担保人之间法律关系是不同于申请执行人与被执行人之间法律关系的另一法律关系,对执行担保人的强制执行是区别于原执行程序的另一执行程序,其执行依据是执行担保人向执行法院出具的执行担保书而非原生效判决,此执行程序的启动当然应以申请执行人的申请为必要。因此,对执行担保人的强制执行应以申请执行人申请为前提,申请执行人同时也受一定期限限制,超过此期限仍未申请对执行担保人强制执行的,执行担保人的担保责任永久性消灭。豘

其二,执行法官的阐明。阐明指“对诉讼中事实关系和法律关系的阐释与说明,要求审理案件的法官应该使当事人就全部重要的事实进行适当且完全的陈述,特别是对所主张的事实不充分时应当要求其补充,表明证据方法,提出适当的申请;并且,法官欲将当事人明显疏忽或认为不重要的观点作为裁判的基础时,必须就此阐明并给予当事人陈述意见的机会,对于法官作出与当事人主张不同的判断时也同样。”豙随着我国民事诉讼目的、价值取向的渐进,当事人诉讼权利增加,当事人主体地位也日益得到更多尊重。相应的,当事人在诉讼中义务和失权的可能性也增加了。我国当事人实际诉讼能力的差异是不可辩驳的事实,若当事人一方因对其诉讼行为后果存在误解而必须承受败诉或失权后果,将使实质正义遭受不当的减损。豛第三人向执行法院出具符合条件的执行担保书并承诺自愿承受强制执行的行为关系到第三人对其民事权利的放弃,也为法院依申请对执行担保人采取强制执行措施裁定的作出提供了重要依据,法院理应对第三人此行为的后果给与明确阐释,使第三人在明确自己行为后果的情况下自行决定是否为此行为。

最后,执行担保之救济。当既判力以“强制地让有关诉讼标的权利关系存在与否之判断具有通用性”这种方式产生拘束力豜,既判力扩张所及的执行担保人其私法生活将受法院强制执行裁定的影响,“作为既判力上述作用(指具有既判力判断的私法规范作用)的结果,应当在利害关系人之间确立妥当的实体法秩序”,特别是当对执行担保人的强制执行涉及到其他第三人时,第三人对执行担保行为的异议属于另一独立的法律关系,应另行提起诉讼解决。

注释:

豍《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《民诉意见》)第二百六十八至二百七十条;《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《执行规定》)第八十四、八十五条.

豎依原告起诉要求法院为权利保护形式的种类为划分标准,判决可分为给付判决、确认判决、及形成判决。其中仅给付判决产生执行债权,因而执行担保仅能适用于给付判决的执行过程,本文也仅以给付判决作为讨论范围.

豏留置仅适用于债权人按照合同占有债务人动产的情形;定金仅适用于当事人约定一方向对方给付定金作为债权的担保的情形.

豐执行担保的担保人可以是被执行人本人或案外第三人。在案外第三人提供人或物的担保时,担保责任的实现将涉及判决效力是否向此案外第三人扩张的相关问题.

豑陈荣宗,林庆苗.民事诉讼法(中).三民书局.第663页.

豒豖豗豜[日]新堂幸司著.林剑锋译.新民事诉讼法.法律出版社.2008年版.第486页,第489页,第477-478页.

豓王亚新.对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构.清华大学出版社.2002年版.第350、351页.

豔此“派生纠纷”仅指基准时后由于取得原诉讼标的权利义务关系而与原一方当事人之间的纠纷。判决生效后就已经确定的民事法律关系再次发生纠纷的诉讼标的是不同于前以诉讼的另一诉讼标的,是一个新的诉.

豘此类似于“担保期间”的规定,设置期限督促申请执行人及时行使权利同时也避免执行担保法律关系长期处于不确定状态,从而促进执行案件的进行.

豙豛张力.阐明权研究.中国政法大学出版社.2006年版.第11-12页,第102页.