权利穷竭制度的法经济学分析

李 莉

摘要法律的经济分析结果表明,植根于经济生活中的法律不仅应具备维系社会正义的职能,还应负担起实现资源有效配置、促进社会财富增加的使命。本文以经济学的理论和方法研究了权利穷竭制度的构成、效益以及法律救济等问题,以揭示这一法律制度的经济本质,从而为我们认识、评价权利穷竭制度提供新的思维方式。

关键词权利穷竭平行进口法经济学

中图分类号:D90文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)02-020-02

法律的经济分析即经济分析法学,它是上世纪60年代首先在美国兴起,然后传播到其他西方国家的资产阶级法学流派。法律的经济分析的重要理论基础是美国的新自由主义经济学或新制度经济学,也可以说是美国经济学中的“芝加哥学派”。新制度经济学是以交易费用或交易成本为核心范畴,分析和论證制度的性质、制度存在的必要性以及合理制度的标志的经济学派。经济分析法学的核心思想是:“效益”——以价值得以极大化的方式分配使用资源、或者说财富极大化,是法的宗旨。所有的法律活动和全部法律制度,说到底,都是以有效地利用自然资源,最大限度地增加社会财富为目的的。法律的经济分析学派主张运用经济学的观点、特别是微观经济学的观点,分析和评价法律制度及其功能和效果,朝着实现经济效益的目标改革法律制度。

一、权利穷竭制度的构成

(一)权利穷竭制度的概念

权利穷竭,即权利用尽,是指知识产权人将其知识产权控制的产品首次投放市场后,权利人即丧失对这些产品的控制,其权利被认为用尽。权利穷竭是对知识产权的一种合理限制,以免产生过度垄断,阻碍商品自由流通。知识产权制度的根本目的,是通过鼓励发明创造活动,促进国际国内科学技术情报交流和技术的有偿转让,推动本国科学技术的进步和社会生产力的提高。如果没有这种限制,知识产权人将无限制地控制着已经出售的产品,必定妨碍他人的生产与消费活动,这条原则在国际贸易中也很重要。

(二)知识产品的平行进口问题

知识产品的平行进口问题是权利穷竭制度中的焦点问题。所谓平行进口,有称灰色市场进口,是指一国未被授权的进口商从外国的知识产权所有者手中购得商品并未经批准输入本国,而该知识产权以前已受到了本国法律保护。豍

知识产品的平行进口问题是指,同一知识产权人针对相同的发明创造在不同的国家分别申请获得了知识产权,当知识产权人在其中一个国家出售或者许可他人出售其知识产品之后,如果他人未经知识产权人同意将上述产品进口到另一个国家,是否会构成侵犯知识产权的行为。就专利权来说,专利权人就同一产品分别在中国和美国申请并获得该专利权时,如果专利权人许可一个厂家在美国制造并销售该专利产品,有人未经专利权人许可而将售出后的专利产品进口到中国来,是否构成对专利权人所拥有的中国专利权的侵权行为?换句话说,在这样的情况下,对于在美国合法售出的专利产品来说,除了在美国的专利权穷竭之外,在中国的专利权是否也穷竭了?更进一步,当专利权人仅仅在中国申请并获得了专利权时,如果专利权人在一个他没有获得专利保护的国家出售了该产品,有人未经专利权人许可而将售出后的产品进口到中国,是否构成侵权行为?这两种情况下的结论是否应当有所区别?这些问题都属于知识产品的平行进口问题。

二、产权交易与权利穷竭

依照微观经济学的供给与需求理论,智力创造是一种生产活动。与物质生产的过程一样,精神生产的目的同样是为了交换,只有经过交换,个人才能获得各类物品的最佳组合,达到效用或利益的最大化。在市场经济条件下,知识产品具有与物质产品同样的商品属性,成为自由交换的标的。这样交易活动应是高效益的价值实现和价值增殖的过程,市场经济中各种资源的有效配置,就是依靠交易来实现的。

知识产权立法的目的不仅是界定相关产权,同时,由于知识产权具有经济上的价值,所以,在保护信息生产者的合法权益的同时,还要规制产权交易,促进信息的广泛传播与使用。这种双重立法目的是相辅相成的。法经济学认为,在信息方面确立知识产权显著的经济特征,在于这些产权都是垄断权。一般来说,垄断性产业比起竞争性产业缺乏效益。一方面,新信息生产者在一个不受管制的市场中收回其价值是困难的。通过给予信息的生产者以垄断权,该生产者就有一种强有力的刺激去发现新信息。另一方面,垄断者对产品索取高价将阻止该产品使用,消费者可能难以支持费用去充分使用信息,从而无法实现资源配置的最优效益。“没有合法的垄断就不会有足够的信息生产出来,但是有了合法的垄断又不会有太多的信息被使用”。豎解决这一矛盾的法律途径就是,在保护无形财产权的基础上对这种垄断权利实行必要的限制,在保证生产者独占使用其信息的前提下规制他人以不同的条件利用该信息。

在微观经济学那里,对知识产权的利用进行制度选择与安排,其经济目标就是实现效益的最大化。所谓效益,本意是指用最少的成本去获取最大的收益,以价值最大化的方式利用经济资源。科斯理论认为,在零交易成本的世界里,只要产权界定明确,产权可以自由交换,主体积极合作,则无论产权属于谁,权利的配置都会发生有效益的结果。但是,现实交易中存在着“实在交易成本”。这种交易成本包括获得市场信息所需的成本,讨价还价与签订合同所需的成本,监督合同履行和制裁违约行为所需的成本。豏在上述“实在交易成本”的情况下,有效益的结果就不可能在每个法律法规下发生,此时,合意的法律法规是使交换代价的效应减至最低的规则。为此,知识产权选用的诸项制度,应遵循交易成本最低化的原则,调整信息生产者、传播者、使用者的权利配置关系,以实现促进文化发展和推动社会进步的最优效益。

三、权利穷竭制度是交易费用理论的要求

交易费用作为法律与经济学的一个基本范畴,被用于法律制度的经济分析主要是从20世纪30年代之后开始的。1937年,罗纳德·R·科斯在其《企业的性质》一文中,提出了“交易费用”这一新概念,首先为法律与经济学的发展奠定了坚实的基础;1960年,科斯又发表了《社会成本问题》这一经典论文,从而把法律制度“正式”地纳入了经济学的研究范畴。

对交易费用的认识前提,是对交易概念的一般化。“交易”是康芒斯的制度经济学的基本分析单位。按照康芒斯的解释,交易即人与人之间的交互活动,在其《制度经济学》中,交易是由平等主体之间的买卖交易、上下级之间的管理交易和政府对个人的限额交易三种交易组成。豐

科斯教授在《企业的性质》中提出了交易费用理论,他认为,企业存在的主要原因在于它能减少交易费用,这说明人们之所以要在一定条件下设立企业来代替市场是因为由此可以用最少的成本获得最多的收益——效益最大化。交易费用理论的实质就是效益最大化。豑科斯教授在《社会成本问题》一文中发展了交易费用理论,提出了著名的科斯定律。

经济分析法学家认为,科斯定律提供了根据效益原理去理解法律制度的一把钥匙,也为朝着最大效益的方向改革法律制度提供了理论根据。根据该定律,国家和法是否干预经济运行,即是否提供经济运行的制度形式,取决于它带来的产值增加量是否超过交易费用。只有制度能够减少交易费用时,它的出现才是合理的,换个说法就是:政府干预的成本C是否小于干预所取得的收益B,即C是否小于B。豒

根据交易费用理论,建立知识产权国内穷竭制度是十分必要的。知识产品的购买者要和知识产权人达成关于买到的知识产品的销售和使用协议是要支出费用的,这个费用可能很高,有时甚至无法达成协议,而且,如果每一个知识产品的购买者都要和知识产权人达成一个这样的协议,其交易费用之大可想而知。很明显,交易费用理论要求建立知识产权国内穷竭制度。

同样的道理,在一定条件下法律允许知识产品的平行进口或承认知识产权的国际穷竭以及承认关联权利的穷竭,是因为在该条件下,知识产权人和其以外的权利国际穷竭以及关联知识产权穷竭制度中的受益者之间的交易费用可能很高,有时甚至无法达成协议。

四、权利穷竭制度的法律救济

交易成本和社会成本理论是经济学家解释侵权法的主要工具。对于侵犯知识产权的行为,传统理论给予了充分的道德谴责和法律评价,但常常忽视这一行为发生原因的经济分析。行为人为什么放弃直接交易而选择侵权行为?我们可以从成本与收益的角度来考察侵权行为的经济动因:

第一,交易成本过高。这是基于交易双方的角度而言的。在产权交易中,实现对双方都有利的合作博弈,即达到帕累托最优标准,事实上是难以每每奏效的。在无形财产权交易中,诸如当事人、标的物、价金、履行期限与办法、违约责任等问题,都需要双方进行足够的信息交流和行为合作。一旦无法进行谈判,或谈判不能成功,侵权使用就会代替授权使用或其他合法形式的使用。

第二,侵权行为的“收益”高于成本的预期。这是基于知识产品使用者的角度而言的。在经濟学理论中,侵权行为是有成本的,包括实施行为过程中所做出的物质耗费、实施违法行为造成的社会后果,以及于违法行为所承担的社会制裁。豓侵权人投入一定的成本,实施特定的非法使用他人知识产品行为,是为了谋取收益。对于侵权人来说,会对上述成本与收益的大小进行比较与预期,即实施侵权行为所耗费的各种成本不能高于其期望的所得到的非法收入,在“产出”多于“投放”的情况下,该项行为才被视为有“效益”。因此,只要存在侵权行为成本过低的诸多因素,侵犯他人知识产权的行为就可能发生。

侵犯知识产权行为直接发生于社会知识产品的生产、消费过程之中。在法律实施效益不高的情况下,该类侵权行为的滋生与曼延,会影响创造者生产、开发信息的积极性,从而导致整个社会福利水平的下降。对此,应当调节有关产权交易及保护的成本与收益关系,促使理性的经济人放弃选择侵权以及其他违法行为:

第一,促进产权交易的合作博弈实现。产权交易有两个相互关联的效率目标,即最大化与均衡。最大化被看作是每个经济个体的目标,即使效用达到最大,使利润达到最大;均衡是指每一方都同时达到最大目标而趋于持久存在的相互作用形式。豔均衡的具体表现是:每个人都想通过交易获得能提供最大满足欲望能力的物品组合,他们彼此之间就欲望的满足形成一定的价格,互相制约,逐步达到需求等于供给,从而出现价格不再变动而持久不变的情形。实现均衡的效益目标,关键在于采取产权交易的合作博弈。实证分析证明,如果谈判费用太高,双方不能缔结合同关系,就易发生侵权行为。正如前面所言,无形财产从产权界定到交易是一项复杂的经济活动,从而造成侵权行为认定和赔偿的难度。在知识产权市场不完善、机会主义盛行的情况下,产权纠纷诉诸法律往往带来过高的交易成本。因此,解决知识产权纠纷的最佳途径是双方通过谈判达成协议来解决补偿问题。为此,国家应为相关产权交易的运作提供有效的“游戏规则”,健全产权交易市场,以减少交易成本。这是防范和减少侵权行为发生的重要的基础。

第二,科学设定侵权行为成本的结构及额度。侵权行为是一种具有社会危害性的违法行为。制止市场主体对侵权行为的个人选择,关键在于把握侵权行为的发生机制,抑制侵权行为“收益”大于成本的预期。侵权行为成本的设定应考虑三个方面的问题:一是削弱侵权人的违法行为能力,消除其从事违法行为的物质力量,从而提高侵权行为的必然成本,降低侵权行为可能带来的“收益”;二是科学估算侵权行为中必然成本、法定成本与非法利益之间的关系,即注意保持侵权行为的成本总和大于该行为所取得的“利益”,这是法定成本的最低限度;三是对某些特别严重的侵权行为,设定较高的法定成本,即以法律的形式加重对该类违法行为的惩罚,不让其有利可图。