论“预期违约”与“不安抗辩”之竞合与处理

綦菲菲

摘要英美法的预期违约与大陆法的不安抗辩制度同为保护合同期待权而构建的法律制度,而我国合同法对这两种制度进行了融合。但是,在司法实践中却出现了很多矛盾,并且难以操作,立法者所期望的两种制度融合的优越性并未体现出来。本人建议对两种制度进行修改和完善,在并存的基础上消除冲突。

关键词预期违约不安抗辩竞合冲突

中图分类号:D923.6文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-108-02

违约制度是合同法的重要内容,完善的违约制度是合同顺利履行的有力保证。对于在合同履行期限届满之前可能出现的违约情况,大陆法系和英美法系的立法有所不同。英美法系开创了“预期违约”制度,而大陆法系的“不安抗辩”制度作用与其相似,但又不完全等同。我国《合同法》对两大法系均有借鉴,“预期违约”与“不安抗辩”两种表述在我国《合同法》中都有出现,两者既有互补,又有竞合,在逻辑的严密性和适用性方面还存在不足,使我国《合同法》的整体框架略显混乱。

一、英美法系的预期违约制度与大陆法系的不安抗辩制度

英美法系中的预期违约,是指合同订立之后履行期到来之前,一方表示拒绝履行合同的意图。它是为了解决合同生效后直至履行前发生在合同履行上的危险而设立的。它体现了诚信和公平原则,对平衡合同双方的利益有重要意义。预期违约包括明示预期违约和默示预期违约。明示预期违约是指一方当事人在合同规定的履行期到来之前明确肯定地表示他将不履行合同。默示预期违约是指一方当事人在履行合同期限到来之前以其自身的行为或某些客观情况表明他将不履行合同或不能履行合同。

明示预期违约和默示预期违约都发生在合同成立后至履行期限届至前,二者侵害的都是债权人的期待权,但又有区别:

(一)二者的构成要件不同

明示预期违约要件是:违约方明确、肯定地向对方做出违约的意思表示;违约方在合同履行期到来之前作出违约表示违约方明确表示在合同履行期限到来后将不履行合同的主要义务;违约方违约无正当理由。默示预期违约要件是:一方预见到对方在合同履行期届至时将不履行合同;一方的预见须有确切的证据;对方不能在合理的期间内提供充分的保证

(二)违约者的主观方面不同

明示预期违约,违约者的主观状态只能是故意。默示预期违约,违约者的主观既可是故意,也可是过失。

(三)救济措施不同

对于明示预期违约,受害方要么不接受对方预期违约表示,等对方实际履约,若届时对方不实际履约,再按实际违约要求对方承担责任;要么接受对方预期违约表示,立即解除合同并可要求对方赔偿损失。在默示预期违约下,受害方则是通知对方,要求其在一个合理的期限内提供履约担保,在合理的情况下中止履行合同。若对方在一个合理期限内未提供履约担保,则受害方可以像明示预期违约发生时那样采取救济措施。

大陆法系的不安抗辩权,是指双务合同中应当先履行债务的当事人在有确切的证据证明后履行债务的当事人在缔约后出现足以影响其对待给付的情况下,可以中止履行合同并有条件地可以解除合同的权利。其设立目的在于公平合理地保护先履行方的合法权益,促使后履行方履行债务,保障交易安全。

不安抗辩权的成立一般应符合以下条件:

1.须由同一双务合同产生互为对待给付的两项债务,债务有效且存在。

2.当事人债务的履行有先后顺序。

3.应先履行债务方的履行期限届至,但后履行债务方的债务还未届履行期。

4.先履行债务方有确切证据证明后履行方有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。

5.后履行方确有丧失或可能丧失履行债务能力的情形。

二、预期违约与不安抗辩的区别

不安抗辩权与预期违约都是为善意一方当事人提供的一种自我保护的措施,但两者在性质、构成要件和适用条件等方面却存在诸多不同之处。

明示预期违约与不安抗辩权的区别是非常明显的。明示预期违约是违约方在合同订立后,履行期届满之前明确、肯定地表示将不履约的行为,无须守约方举证;而行使不安抗辩权则须由先履约方提供确切证据,证明后履约方出现了足以影响其对待给付的情形,须负举证责任。

而默示预期违约与不安抗辩权却极为相似。其共同点在于两者都在合同订立之后至履行期届满之前这段时间内,一方当事人发现另一方当事人有在履行期限到来前不能或不会按约定履行合同义务的可能性,且两者都可以要求对方作出履约的充分保证,否则可以中止自己的对待给付。但其二者也有诸多差别:

(一)法律性质不同

默示预期违约产生的是一种违约责任;而不安抗辩权是合同履行中的一种抗辩权,是一种消极的对抗权利。

(二)适用前提条件不同

行使不安抗辩权的前提条件是双方当事人履行债务在时间上有先后顺序,而默示预期违约则不考虑时间问题。

(三)行使权利的主体不同

不安抗辩权只能由先履行债务方行使,而预期违约可由任何一方当事人主张。

(四)行使权利所依据的原因不同

根据法国和德国的法律规定,行使不安抗辩权的根据是一方的财产于订约后明显减少,有难为对待给付的可能。而美国法中的默示预期违约所依据的理由不仅限于财产的减少。默示预期违约一般包括三种情况:一是债务人的经济状况不佳,没有履约能力;二是债务人的商业信用不佳,有不能履约的危险存在;三是债务人的实际状况表明债务人有违约的危险。我国法律还具体规定,一方有确切证据能够证明另一方在履行期到来时将不履行或不能履行合同,就可以暂时中止合同的履行,而并不限于财产减少。由此可见,主张预期违约所依据的条件比较宽泛。

(五)过错是否为构成要件不同

不安抗辩权的行使无须对方主观上有过错,只要其财产于订约后明显减少,有难为对待给付的可能性即可,不考虑财产减少的原因;而预期违约的成立要求违约方主观上有过错。

(六)法律后果不同

在不安抗辩权行使后,权利人必须先采取中止履行义务的补救措施,不能直接解除合同,也不能直接追究对方的违约责任。如果当事人没有确切证据而中止履行的,反过来还应当承担相应的违约责任。而在预期违约情况下,一方当事人可直接解除合同,使合同关系归于消灭,并可要求预期违约方承担违约责任;另外也可以给对方补救的机会,等待履行期的到来,要求对方履行。

三、我国《合同法》相关规定及冲突

我国《合同法》第68、69条对不安抗辩权及其行使作出了规定;第108条又提出了预期违约,规定了其条件及救济方法;在第94条合同的法定解除中,第二项所提及的情况实际也指预期违约。这四条规定虽互为补充,但也多有竞合之处,且表述不够严密,在理论上和实务中均产生混乱。

我国《合同法》第68条规定,应当先履行债务的当事人,有确切证据证明对方有下列情形之一的,可以中止履行:(一)经营状况严重恶化;(二)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(三)丧失商业信誉;(四)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的,应当承担违约责任。第94条规定,有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(二)在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。第108条,当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的,对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。该两条中的“以自己的行为表明不履行合同义务”的提法过于笼统,没有说明何种行为才足以被认定为将不履行合同义务的行为。第68条中的四种情形可否被认为是“以自己的行为表明不履行主要债务”呢?“转移财产、抽逃资金,以逃避债务”显然是一种可能导致无法履行合同义务的行为。但在救济方法上,第69条规定,当事人依照本法第68条的规定中止履行的,应当及时通知对方。对方提供适当担保时,应当恢复履行。中止履行后,对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的,中止履行的一方可以解除合同。而第94条和108条则没有提及要求提供担保,而是可直接解除合同,要求对方承担违约责任。“对同一法律事实分设不同的权利和救济途径,是不符合逻辑要求的,在司法实践中难免产生混乱。”①在实践中,若原告以被告预期违约为由,援引第94条、108条诉至法院,请求立即解除合同、被告承担违约责任,而被告援引第69条反驳,主张原告在未有证据表明其在“合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保”前,无权请求解除合同,也无权追究其违约责任。如此看来,双方都能为自己的论点找到法律依据,这就给法官带来了难题。

四、我国《合同法》关于预期违约与不安抗辩制度的完善建议

为解决不安抗辩与预期违约制度的竞合和矛盾,消除司法适用中的冲突,本人建议对我国《合同法》做出以下修改:

首先,本人认为,在合同履行期限届满之前,一方当事人认为另一方当事人有无法履约的危险时,先通知对方,并要求其在合理期限内提供担保是十分必要的。如果一方当事人经营状况虽然严重恶化,但其仍有履约能力,而另一方当事人仅以此为认定其履约不能的依据并解除合同,则对双方均造成损失。我国《合同法》的鼓励交易原则,指合同法在具体的制度设计上以降低当事人的交易成本,降低交易的制度障碍为指导思想,达到促成当事人通过合同实现交易的立法目的。要求提供担保这一步,即是消除双方交易障碍,保护交易安全,鼓励交易的必然要求。

而第94条第二项与第108条的规定,实质上是一回事情。所以,建议删除第94条第二项,将第108条中的“以自己的行为表明不履行合同义务”明确界定为第68条中的第(一)至(四)项内容,并均应提前通知对方,并要求其在合理期限内提供担保;同时借鉴英美法的默示预期违约制度,将提供担保的“合理期限”确定为30天。具体条文修改建议如下:1.删除第94条第二项。2.将第108条改为“当事人一方明确表示将不履行合同义务,或者出现以下情况的,对方可以要求其在30日内提供适当担保:(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金,以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。在30日内没有提供担保的,对方当事人可以解除合同,要求其承担违约责任。”