平安“富通门”事件法律问题分析

邵 彬

摘 要:在中国经济飞速发展的今天,中国企业海外投资对我国经济发展和社会可持续发展起着重要作用。但随着全球金融危机的爆发,中国企业海外投资出现了各种问题,其中比较令人关注的便是中国平安投资比利时富通集团巨亏的案例。虽然平安“富通门”事件已经随着今年四月富通集团股东大会通过分拆协议,渐渐淡出了人们的视野,但是平安巨亏背后却留给我们很多的思考。比利时、卢森堡和荷兰政府在对富通集团的问题上存在明显的国有化征收问题。通过对平安投资富通争议中的国有化征收的法律分析,提出解决方法,以期抛砖引玉。

关键词:国有化;补偿;投资保护协定

中图分类号:DF31文献标识码:A文章编号:16723198(2009)22023502お

1 平安“富通门”事件始末

2007年11月27日,中国保险业巨头之一中国平安保险集团敲响了进军海外的号角,斥资约18.1亿欧元从二级市场直接购买欧洲著名金融机构富通集团股份,折合约富通总股本的4.18%,一跃成为富通集团第一大单一股东,后又将持股比例扩大至4.99%。中国平安集团这次的海外并购是中国保险公司首次投资全球性的金融机构,是中国保险业进军国际市场的一次里程碑式的投资。平安收购富通便是基于两者之间的业务相似性,通过对富通投资公司的收购,有利于平安直接提升资产管理业务能力、完善综合金融服务平台,并进一步巩固和强化其多元化战略。

但是好景不长,由于美国次级债券引发的全球金融危机,致使包括贝尔斯登,雷曼兄弟等全球顶级金融机构一夜之间轰然倒塌。富通集团也不能幸免。这使得平安在富通集团的投资产生了巨额亏损。2008年10月6日平安公告称,拟在三季报中对富通股票投资进行减值准备的会计处理,把在去年9月30日净资产中体现的约157亿元的市价变动损失,转入利润表中反映,9月29日比利时、荷兰及卢森堡三国政府宣布联合出资112亿欧元拯救遭遇流动性危机、股价暴跌的富通。不过,三国政府并未执行这一计划。10月3日,荷兰政府率先出手,斥资168亿欧元收购原荷兰银行在内的原富通全部在荷业务。10月5日,比利时政府也与巴黎银行达成一项股权互换协议,使得富通在比利时和卢森堡的业务也被完全剥离。同时在比利时、荷兰和卢森堡三国政府牵线下决定将富通在荷兰的分支机构出售给荷兰政府,将比利时部分资产以现金加股票的方式作价200亿欧元出售给法国巴黎银行。根据协议还将创建一个控股公司吸收富通的问题资产。不难看出这笔交易一旦达成对于富通集团小股东的利益将是重大打击。因为原先价值接近30欧元的股价,可能就将贬值到1欧元,并且公司最终只剩下小规模的国际保险业务、现金和不良资产,这是小股东不能接受的。2008年12月,比利时法院裁定富通的交易重组必须进行特别股东表决。但政府却从中阻挠,莱特姆首相也迫于公众压力辞职。但在2009年4月28日及29日,富通集团在比利时、荷兰两地举行股东大会表决时,两地却分别以73%和77.65%的高票数通过了富通分拆协议,其他股东并没有站在平安一边。这两次投票意味着法国巴黎银行仍将获得富通银行75%的股权,而富通银行将在法国巴黎银行融资担保下,以13.75亿欧元购买富通比利时保险公司25%的股份。最终富通集团被拆分,重组后富通集团也只剩下了保险业务。虽然平安推荐的董事也进入了公司董事会,但平安的维权进程仍然任重道远。

2 平安投资富通失败后企业维权的法律分析

在今天来看,虽然随着金融危机的缓和,富通集团的股价有所回升,但是平安集团投资富通集团无疑是一个失败的投资决策。然而,更加值得我们深思的是在比利时、卢森堡和荷兰三国政府在金融危机初始对富通集团进行注资并且在其后未经股东大会同意与巴黎银行进行重组交易时,作为富通的最大单一股东,平安的损失远远超过其他小股东,却至今没有明确迹象表明其采取了法律行动维护权益,只是一味地进行协商,希望联合中小股东抵制政府的这一行为,而最后,中小股东也没有站在平安这一边,富通的拆分协议还是以高票通过,这不能不说是一个遗憾。而在事情尘埃落定的今天,我们其实不难看出,平安集团投资富通遭受巨额账面浮亏,其自身判断失误不能辞其咎,该富通集团管理层没有充分预计到次贷危机的严重程度也脱不了干系;但比利时、荷兰和卢森堡政府采取的违法征收行为也严重恶化了事态,令平安遭受了多重损失,应当对平安进行合理补偿。事实上,在维护自身权益上,中国平安并非束手无策。

(1)国有化征收。

所谓国有化,是国家对原属私人或外国政府所有的财产,采取收归国有的强制性措施。国有化在国际法上是存在一定的限制条件,如果违反了这些限制条件,即认为国有化行为是非法的。首先,国有化应当是以公共利益为目的并且经过一定的法定程序,西方国家及学者认为,动机和目的是国有化的必要组成部分,国有化征收必须是为了公共利益,这是国有化征收权力的法律依据,否则就会牵涉到国家责任。其次,国有化征收应当要尊重国际条约和国家契约。国有化征收应当受国际条约和国家责任承担契约义务的限制,如果两国之间定有如双边投资保护协定,当中对国有化征收作出约定,那么如果一方违反约定对另一缔约方国民的投资进行征收,该方就违反了国际法。第三,国有化征收应当对被征收一方进行公正地补偿,依照国际法的标准,东道国应当在国有化之后对被国有化的企业进行适当、合理、及时的补偿,这在国际上已经达成了共识。最后,国有化应当符合无歧视原则,国有化必须无不正当的歧视。此外,越来越多的学者还将国有化分为直接国有化和间接国有化,国有化不仅包括直接剥夺财产所有权,还包括对外国人“使用、占有和处置财产的无理干涉”,从而使所有权人在干涉开始后的合理时间内不能使用、占有和处置该财产。这种间接的国有化征收行为可以将其理解为东道国中央、地方政府并未公开宣布直接征用企业的有形财产,而是以种种措施阻碍外国投资者有效控制、使用和处置本企业的财产,使得外国投资者作为股东的权利受到很大程度的限制,或实际上被取消,从而构成事实上的征用行为。

(2)比利时、卢森堡和荷兰政府的行为构成了违法的国有化征收。

在案例介绍中也提到了,在2008年9月29日,比利时、荷兰及卢森堡三国政府宣布联合出资112亿欧元拯救富通。不过,三国政府并未执行这一计划。10月3日,荷兰政府率先出手,斥资168亿欧元收购原荷兰银行在内的原富通全部在荷业务。10月5日,比利时政府也与巴黎银行达成一项股权互换协议,使得富通在比利时和卢森堡的业务也被完全剥离。按照一开始政府的救市计划,三国政府本可以如其他国家政府救市行为一样,对富通集团进行注资,提供信贷担保,帮助其解决流动性问题。但是三国政府却违背了这种做法,在出资收购了富通集团相关银行业务后,分拆富通集团的银行业务,并与巴黎银行达成股权互换协议,重组了富通集团的业务,使得富通集团在重组后只留下了有限的国际保险业务、出售子公司所得现金和已成十足垃圾的美国次级债券。政府的这种做法在形式上虽然没有公开宣布对富通集团进行国有化,但是政府以救市为名对富通集团进行分拆并且未经股东会同意与巴黎银行达成交换协议,这在实质上阻碍外国投资者有效控制、使用和处置本企业的财产,使得外国投资者作为股东的权利受到很大程度的限制,应当被认定为一种国有化行为。

在事后,仔细研究整个这些拆分出售富通资产的计划明显会发现政府的这些行为存在明显的违法征收。首先,富通集团的公司章程中明确规定,董事会的一切决定必须符合集团的公司治理宣言,其中明确规定,深远影响富通集团性质的交易必须提交公司股东决定,特别是导致富通停止经营保险或银行业务的交易必须提交股东决定。然而,三国政府在收购富通集团银行业务以及之后的转售交易,有关谈判和交易达成完全由政府和巴黎银行代表进行,并没有富通集团的股东、董事的参与,政府以强制性的姿态要求富通董事会接受这些谈判结果,甚至没有按照法律规定的程序经过富通集团股东大会审查同意,而政府代表也没有经过富通集团董事会正式的任命成为富通集团日常业务的代表。政府的这一系列行为明显是违反了其国内法和相关的国际规定,并且因为这种征收行为对外国投资者使用、占有和处置财产的无理干涉,从而使投资者在干涉开始后的合理时间内不能使用、占有和处置该财产。因此,依据国有化征收的法律要件,国有化征收应当通过法定的程序,任何违法的征收行为都是专横的,要承担相应的国家责任。

(3)平安集团应当依据我国与比利时政府签署的双边投资保护协定,向政府要求国有化征收的补偿,以维护自身权益。

按照《中华人民共和国政府和比利时-卢森堡经济联盟关于相互鼓励和保护投资协定》(下文简称“《协定》”)第四条第一款规定,“为了安全或公共利益的需要,缔约一方可对缔约另一方的投资者在其领土内的投资采取征收、国有化或其他类似措施,但应符合下列条件:(一)措施是依照国内法律程序所采取的;(二)与对第三国投资和投资者所采取的措施相比,是非歧视性的;(三)并伴有对补偿支付的规定。”按照该条款规定,缔约方如出于公共利益而确有必要征收、国有化对方投资企业,必须依照法律程序进行,并给予相应的补偿,比利时政府的上述行为已经违反了有关条款,应当给予平安补偿。但因为中国平安同时是中国内地和中国香港两地的上市公司,其是否符合条约对合格投资者的定义是对其进行补偿的先决条件,在协定第一条第二款中对投资者的规定如下:在中华人民共和国方面“企业”,即依照中国法律成立,并在中国领土内有住所的经济组织。而此次收购富通集团的出资方正是中国平安集团旗下全资子公司的平安寿险公司,是注册在中国内地的法人,所以在主体上平安集团是符合合格投资者的要求。因此,平安集团自然可以依据协定的规定要求比利时政府给予合理的补偿。

同时,由于此前比利时政府已经决定对富通案中的欧盟籍个人股东进行了补偿,其实从侧面来说比利时政府也已经默认了其一系列行为已经构成国有化,并且对富通股东造成了损失。但是比利时政府并不补偿机构股东和非欧盟股东,这实质上是一种歧视性待遇,也违反了国有化补偿的非歧视性原则,并且依据《协定》第三条第一款规定,“缔约一方的投资者在缔约另一方领土内的直接或间接投资,享受公平的待遇。”该条款明确规定了缔约方应当对境内的对方国民投资给予公平公正的非歧视性待遇,这样,比利时政府对富通案规定只补偿欧盟个人股东,不补偿机构股东和非欧盟股东,显然违背上述条款。

(4)平安集团可以采取的维权方式。

由于根据我国与比利时政府达成的投资保护协定中关于国有化征收补偿的规定,在用尽当地救济的前提下,平安集团可以首先根据协定的有关规定,尽可能通过磋商来解决双方的争议,如果比利时政府拒绝进行补偿或者拖延不作表态,平安集团可以在必要的情况下依据投资保护协定向解决投资争端国际中心寻求救济,或者通过缔约方经由外交途径进行磋商解决争议。

参考文献

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[6]@梅新育.解析平安投资富通争议[EB/OL].中国宏观经济信息网,20081230.

作者简介:

赵彬秀(1984-),女,汉族,河北雄县人,河北经贸大学法学院国际法2007级硕士研究生,研究方向:国际公法。