破产管理人制度研究

董 晶 姜 平

摘要破产管理人制度是各国破产法中非常重要的一项制度,该项制度的目的是试图在破产程序过程中由熟悉破产业务的专业人员来接管债务人财产和处理与债务人财产相关的事务。而在我国旧破产法中一直没有这项制度,管理人的部分职责主要由清算组来承担。为此,自2007 年6 月1日起开始实施的新《企业破产法》中,借鉴了国外立法经验,引入了破产管理人制度。作为一项全新的制度,其在我国破产法理论和实践中的确立,需要基本理论的澄清与相关制度的辅助,本文从破产管理人的概念入手,对破产管理制度的不足及其完善等问题逐一进行了探讨。

关键词破产管理人法律地位破产法

中图分类号:F276文献标识码:A

1 破产管理人制度概述

1.1破产管理人的概念

破产管理人是破产程序中最为重要的机构。破产管理人是破产宣告后成立的,全面接管破产企业并负责破产财产的保管、清理、估价、处理和分配等破产清算事务的机构。破产管理人在各国的称谓不同,在大陆法系国家一般称为破产管理人,日本则称为破产管财人,在英美法系国家通常称为破产受托人。

1.2确立破产管理人制度的必要性

破产管理人制度的建立,与破产制度的本质密切相关。破产是当债务人达到破产界限时,在法院的主持下,公平清偿债权债务的一种制度。我国《破产法》第1条有关该法的立法宗旨对此规定得很明确,即“公平清偿债权债务,保护债权人和债务人的合法权益”。而为了实现该立法宗旨,必须从法律上对债务人的行为进行必要的限制。其主要表现是,进入破产程序后,债务人不能正常从事活动,甚至在进入破产程序前,债务人的某些行为也会受到法律的规制。在此种情况下,必须有一个机构或个人来公平地处理与破产相关的各种事务,这个机构或个人就是破产管理人。

2 我国现行破产管理人制度存在的不足

《破产法》及最高人民法院于2007年4月12日发布的《关于审理企业破产案件指定管理人的规定》(以下简称《规定》),不仅遗留有旧破产法的行政干预痕迹,而且表现出司法活动过渡干预市场行为的倾向,其不足主要表现在以下几个方面:

2.1破产管理人选任范围不公平

根据破产法及《规定》,管理人一般由律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任。自然人担任管理人的情形仅限于事实清楚、债权债务关系简单、债务人财产相对集中的企业破产案件,且该自然人必须是律师事务所、会计师事务所或破产清算事务所等社会中介机构的从业人员。由此可见,我国自然人可以担任破产管理人的范围远远小于社会中介机构。实际上,律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构承担责任能力并非一定优于自然人;加之破产法还专门规定了个人担任管理人必须参加执业责任险,强化了其承担责任的能力。因此,自然人和社会中介机构都是独立的主体,选择自然人或社会中介机构担任破产管理人并无优劣之分,不应在立法上限定自然人担任破产管理人的范围。

此外,我国破产法中仍然保留有清算组的影子,体现出较强的行政干预性,影响了破产法的基本价值目标的实现。

2.2破产管理人选任方式不科学

根据破产法规定,管理人由人民法院指定。债权人会议有异议权,但只能请求人民法院更换管理人,是否更换管理人仍由人民法院决定。由此可见,人民法院在管理人选任上权力过大。此外,管理人的报酬也由人民法院决定,管理人必然更多的是向人民法院负责,向人民法院报告工作。在这种制度设计之下,人民法院可能会出现权力寻租、滋生腐败的现象,很难确保管理人地位的独立性和中立性。

虽然破产法规定管理人接受债权人会议和债权人委员会的监督,但事实上债权人难以对管理人实施有效制约,因为他们的监督最终还是要通过人民法院才能发挥作用。一旦对破产管理人监督机制失衡,就可能导致管理人怠于行使自己的职权或滥用职权而使破产财产处于不利的境地。

2.3破产管理人选任时间不合理

根据《破产法》规定,人民法院裁定受理破产申请的,应当同时指定管理人。管理人的职责是对破产财产进行全面地保管、清理和处分。按照国际通行做法,破产管理人应当从破产程序开始时起接管债务人财产。

但是,我国《破产法》未明确债务人何时向管理人移交财产,第15 条还规定:“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日,债务人的有关人员承担下列义务:(1)妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料;”由此可见,破产财产在破产申请受理后一定时间内仍处于债务人的直接控制之下。此外,《破产法》还规定了和解与重整程序,债务人有可能与债权人达成和解协议,而并非一定破产。立法者将受理阶段的和解程序、重整程序,与宣告阶段的清算程序合并在一起,对管理人的职责不加区分地统一进行规

定,显然是不够严谨的。

3 完善我国破产管理人制度的措施

3.1摒弃由有关部门、机构人员组成清算组担任破产管理人的方式

破产法之所以保留清算组制度,主要原因是我国还将面临大量国有企业破产的现状,要解决好避免国有资产流失以及职工安置等问题,都不得不依赖于政府各部门的支持协调配合。

笔者认为:(1)保留清算组并不能防止国有资产流失。国有资产流失的根本原因是国有资产管理体制的缺位以及缺乏有效的监督。在国有资产管理体制及监督机制没有根本性改变的环境下,将希望寄托在由政府工作人员组成的清算组上是不现实的,同时也与市场经济的运行规律相违背。(2)破产企业职工的安置,应该通过完善社会保障系统来完成。企业破产是市场经济优胜劣汰的必然结果,企业不是慈善机构也不是政府的职能部门,它不应承载过多的社会功能。在市场经济条件下破产企业职工的安置应当是在政府指导下通过市场来调节,另一方面政府应完善社会保障体系来确保破产企业职工的基本生活。如果政府需要对特别的行业或企业进行特别对待的话,可以通过破产整顿、破产收购等特别的程序进行,而不宜通过清算组进行直接的干预。不能因为我国破产法中的监督机制薄弱以及社会保障系统尚不完善等不合理、不健全的制度以及现实,而使破产法丧失程序上的公正。

3.2改变以法院为主导的破产管理人选任制度,把决定权还给债权人会议

目前我国在破产管理人的选任上采取的是法院主导型模式,即法院在破产程序中处于主导地位,选任破产管理人的权利在法院而不在债权人会议。

目前国外通行的做法是破产管理人选任的双轨制即法院依职权选任为原则,以债权人会议选任为补充。法院在裁定债务人破产时,为防止不良债务人转移破产财产,损害债权人的利益,必须立即对债务人的财产进行接管,但此时债权申报尚未开始,债权人会议也就不能召开,因此法律规定先由法院选任破产管理人,待债权人会议召开时可选任另外的破产管理人替代法院任命的破产管理人。如德国《支付不能法》第27条(1)规定,开始破产程序的,由破产法院任命一名破产管理人;第57条规定,在任命破产管理人之后召开的第一次债权人会议上,债权人可以另外选举一名破产管理人取代所任命的破产管理人。只有当该当选人不适宜于担任该职务时,法院方可不予任命。任何债权人均有权对不予任命提出上诉。

笔者建议,由法院先选任破产管理人,在第一次债权人会议时由全体债权人表决是否改选由法院选任的破产管理人,若不改选则原破产管理人继续工作;若改选则由债权人会议在会议期间用机选或竞标的方式选任破产管理人。双轨制赋予了债权人较大的权限,充分体现债权人自治原则,同时避免债权人权利滥用的情形,又不容易导致公权力过分干涉私权利,符合破产法的立法宗旨。

3.3在破产法的司法解释中应当明确规定破产管理人的工作程序以便实际操作,更好地体现破产法的立法宗旨

破产法实施后,各地法院在审理破产案件的过程中采取了破产管理人制度,但由于破产法对破产管理人的工作程序规定的不完备,破产管理人在履行职责的时候往往感到很迷茫,所以国家立法机关应尽快出台司法解释以改变现实破产案件中破产管理人职责不明的状况。

笔者建议在规范破产管理人的职责时应从破产法的立法宗旨出发从两个大的方面入手:

(1)破产案件中在选定破产管理人后,破产管理人便以独立的身份开始了自己的工作。具体为:接管债务人的财产、印章和帐簿、各种文书等资料;通过各种途径调查债务人的财产状况,制作破产债务人的财产状况报告,有关部门应当配合破产管理人执行职务的工作,不予配合的,破产管理人可以请求法院下达协助执行通知;在第一次债权人会议召开之前,决定继续或者停止债务人的营业;决定破产债务人的内部管理事务及日常开支和其他必要开支,在报破产案件受理法院同意后可以处分破产债务人的财产;代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序等等。破产管理人在履行职责时所面临的情况是千变万化的,因此列举式的立法方式不能穷尽其职责,所以在列举其主要职责的最后还应有个兜底性条款,可以设计为:破产案件受理法院认为应当由破产管理人履行的其他职责。

(2)破产管理人为保护破产债权人利益而设定的工作程序破产法最主要的立法目的是使破产债权人公平受偿,因此破产管理人工作时应恪尽职守,其工作程序更应当明确。我们可以这样来设计:做好债权申报文书的准备工作,具体准备债务人破产情况说明、债权申报通知书、债权人申报债权须知等资料;向债权人送达债权申报资料,应当采取多种送达方式以维护各个债权人的利益;破产管理人对债权人申报的债权进行审核,以确定合法的债权; 在审核债权的基础上编制债权表,债权表应当包括债权债务的成因、时间、数额、有无优先权等债权的基本情况等等。同样列举式的立法方式不能穷尽破产管理人在针对破产债权人时的工作职责,所以在列举其主要职责的最后还应有个兜底性条款,设计方式可参考破产案件中破产管理人针对破产债务人时的工作程序。

破产管理人制度作为新事物,在我国司法实践中仍有许多不足之处,但无论如何新破产法引进该制度是我国破产法律立法进程中的一件大事,对于我国市场主体退出机制的建立具有重大的意义。