民事裁判中适用推定若干问题的思考

宋 琛

摘 要 本文介绍了推定的概念及相关基本理论,将推定与表见证明等相关制度进行了比较。在此基础上,分析民事裁判适用推定的条件及必要的限制,探讨理论界有关推定效力的争议,进而对我国相关制度设置进行了思考。

关键词 推定 运作机制 效力 完善

中图分类号:DF72文献标识码:A

一、推定基本理论概述

(一)推定之概念分析。

对于法律层面上“推定”的概念,各国理论界存在一定的分歧,我国学者一般认为,推定是指依照法律规定或者由法院按照经验法则,从已知的基础事实推断未知的推定事实存在的一种认定事实的特殊方法。

在推定的分类问题上,英美法理论一般采 “三分法”,将推定分为不可反驳的法律推定、可反驳的法律推定以及可反驳的事实推定;大陆法理论界则采用“二分法”,一般将推定分为法律推定和事实推定,且两者都是可以反驳的。在英美法系所谓的不可反驳的法律推定的场合,一旦相应基础事实被证实,法律禁止对方当事人提出反证否定推定事实的存在,这种情形更类似于大陆法系中的“法律拟制”,其与推定有着本质上的区别(下文将对推定与法律拟制进行具体比较分析)。三分法强行地将法律拟制纳入到推定之中,人为地使推定的理论体系复杂化,相比较而言,二分法更符合推定的本质,有利于从理论上对其进行透彻的分析,在指导司法实践方面也更具可操作性。

(二)与相关制度的比较。

推定作为民事裁判中认定事实的一种重要方法,理论上历来存在很大的争议,要准确把握其内涵,就需要将其与相关制度进行比较分析,以严格区分界定关系。

1、与法律拟制的比较。

法律拟制是指立法者根据实际需要,在法律上把某种事实看做另一种事实,使其与另一种事实发生同等的法律效果。我国民诉立法中,一般用 “视为”来表示法律拟制。

法律拟制与法律上的推定在形式上颇为相似,在理论上,也有很多学者将两者混同起来进行研究,但应当注意,要准确界定两者的关系仅以形式上的相似性作为判断理由显然是不充分的,还需要对这两项制度进行深入剖析和比较:首先,“拟制的重心在‘拟,推定的重点在‘推”。 推定本质上是一种推论,其是以经验法则作为存在的理论基础的,基础事实和推定事实之间存在逻辑上的联系,而法律拟制则纯粹是出于社会政策、立法价值的考虑,抑或是一种立法技巧,其确立的仅仅是一种法律上的等价关系;其次,推定会对当事人的举证责任产生影响,因推定而承受不利的当事人可以通过提出反证否定推定事实,而法律拟制则与举证责任无关,其仅为法律的一种强制性规定,是不可推翻的,当事人无法通过举证加以反驳。

通过上述分析可以看到,法律拟制与推定在本质上是两种不同的制度,也正是基于此,笔者在上文中将“不可反驳的法律推定”排除在了推定范围之外。

2、与表见证明的比较。

表见证明是指“在所谓的定型化的事态经过(具有高度盖然性的经验法则)发生作用的情况下,无须经过细致的认定,就可以直接对事实作出认定”, 德国判例及学说定义为表见证明,日本学者则称之为“显而易见的推定”或“大致的推定”。

在表见证明性质界定上,对于其属于当事人双方对证明责任的分担,或是证明标准的降低,抑或客观证明责任的转移,学理上尚存在分歧。基于对其定性的不同,学者对其与事实推定之间的关系认识也不一致。有的学者认为,与一般的事实推定相比,表见证明的适用范围更窄,其一般仅适用于侵权关系领域对过失及因果关系的认定,在证明方法上也存在相异之处,应当将表见证明和事实上的推定进行严格的区分。笔者认为,尽管表见证明与事实推定在适用范围等方面表现出种种不同,但应该看到,两者在推理模式上从根本上讲是一致的,都是在一方当事人难以举证的情况下,为降低举证困难,基于经验法则直接认定另一事实的成立,其本质均为裁判过程中法官运用的一种特殊的认定事实的的方法,因此,应当将表见证明界定为一种特殊类型的事实推定。

通过上述比较分析,准确把握推定与相关制度的联系和不同,严格划清界限,把握推定本质,这为我们下文的进一步探讨奠定了基础。

二、推定的具体适用

(一)推定运作机制分析。

在适用推定的场合,原本负有举证责任的当事人无需提出证据证明推定事实的存在,只需证明基础事实的存在即可认定推定事实成立,此时,对方当事人要否定推定事实就必须提出反证。可见,推定的适用对于另一方当事人是一种极大的不利益,将对诉讼进程产生重大影响,因此,在裁判过程中适用推定必须十分谨慎。同时,从推定本身来看,其本质上是一种基于经验法则的推论,虽然具有高度的盖然性,但仍应看到现实中存在的违反常态的情形,因此,必须严格限定推定的适用条件,具体说来:

第一,推定必须具备基础事实和推定事实。这两者缺一不可,否则推定将沦为一种直接推定抑或法定证据规则而失去其存在的意义。同时,当事人必须提出充分证据证明基础事实,在此基础上才能保证推定的客观可靠。

第二,基础事实和推定事实之间应该存在必然的逻辑关系。基础事实和推定事实在逻辑上可为因果关系,主从关系,抑或排斥、包容关系,无论何种关系,由基础事实推出推定事实必须是基于日常生活的经验法则,两者之间具有逻辑上的必然联系,这种经验法则应为法官群体的经验法则,否则,推定将沦为法官个人的主观任意行为。

第三,应当允许当事人反驳。推定并不能保证证明结果的绝对正确,同时,从程序上讲,赋予当事人反驳的权利能够维护双方当事人的力量均衡,使诉讼程序有效的发挥作用。针对推定,当事人既可以通过直接反证也可以通过间接反证加以反驳。

上面我们主要从推定本身运作的角度加以限定,要有效地对推定进行规制,还要从民事诉讼程序整体设置即从外部对其适用予以限制。一方面,要完善法官的释明义务,在民事裁判中根据案件具体情况假使法官决定适用推定认定案件事实,则必须告知当事人,使当事人有机会阻止推定的适用或者举证推翻推定事实;另一方面,建立法官心证公开制度,实现自由心证的客观化。推定(此处主要分析事实推定之情形)实际上是法官基于经验法则的自由心证的过程,对如何实现自由心证的客观化,防止其沦为法官的个人恣意,各国理论和实务界都予以了充分关注。

(二)推定的效力。

关于推定的效力问题,有的学者认为,推定的作用在于转移结果意义上的举证责任。他们认为推定可以“合理分担举证责任。法律上推定的事实总会有利于一方当事人。由于它不需要证明,就免除了该当事人的举证责任。否定推定的事实存在的当事人,则应负举证责任。由于推定的事实由否定者举证反驳较易,这就合理地解决了双方当事人对它的举证责任”。

另一种观点认为推定的作用仅在于转换行为意义上的举证责任,对结果意义上的举证责任之分配并不产生影响。“具体案件中,在案件的性质及其证明责任确定之后,推定规则不可能对该案件的一般性证明责任分担发生影响,更不可能导致这种证明责任的转移……任何推定都不能使既已分配的证明责任发生转移。但是,推定的效果之一是转‘提供证据的责任,而不是转移说服责任。”

还有学者认为推定的效力在于免除当事人对推定事实的举证责任,但不免除对基础事实的举证责任。

上述学者对推定效力的不同观点,有其存在的理由,但仔细推敲不难看出其中的不足之处。前两种观点笼统地认为推定转移行为意义或结果意义上的举证责任,但仔细考量各国理论和立法中对各种推定效力的不同设置,这种笼统的划定似乎就过于牵强了。至于第三种观点,则混淆了结果意义和行为意义上举证责任的概念,在民事诉讼中,当事人仅对案件的主要事实承担举证责任,对于间接事实和补助事实并不存在承担举证责任的问题,因此并不存在对基础事实承担举证责任的问题。

要对推定的效力予以认定首先要考虑的不同类型的推定之间的区别,要在分析事实推定与法律推定不同、结果意义和行为意义上举证责任不同的基础上才能准确把握其效力。笔者认为这种观点比较可取:推定的效力应区别分析,事实推定则只能转换提出证据的责任,即行为意义上的举证责任,不影响结果意义上举证责任的承担;而法律推定具有转移举证责任的效力。

三、我国民事裁判适用推定现状及完善

推定作为民事裁判中认定事实的一种重要的方法,在我国理论和实务界同样引起受到人们的广泛关注。但我国对于推定的理论研究还很不完善,立法方面,在我国民事诉讼立法中缺乏对事实推定的专门法则的规定,现有的散见于民事诉讼法及相关司法解释中的规定也存在不足,如上述《证据规定》第9条笼统地将法律推定与事实推定总体规定在免证事实中,均体现为了免证事实的一部分。但是只有法律推定才能实现结果意义举证责任的转移,免除当事人的举证负担。可见,此处对推定法则的规定,缺乏科学严谨性,值得我们进一步商榷。同时,由于我国法律相关规定的不完备,在司法审判实践中缺乏可操作性的指导法则,法官在适用推定时往往握有极大的自由裁量权。尤其是对事实推定的使用,更多的依赖于法官对经验法则的理解和运用,由于我国法官业务素质水平的限制,实践中经常出现适用推定不当的现象,造成事实推定适用上的差异。

要使推定能够在我国民事裁判中充分发挥作用,必须从以下几个方面加以完善:首先,完善民事诉讼法和相关实体法中关于推定的设置,建立和健全事实推定的适用规则,制定和完善法律推定的具体内容,使其在适用中更具有可操作性。如完善法官适用推定的释明义务,对各种不同性质和内容的法律推定作出具体的规定等。其次,从规范经验法则的运用角度出发,建立我国的案例指导制度。建立案例指导制度意味反映事物之间常态联系的经验法则将由相应司法机关通过特定的案例予以明确化、公开化,对各级法院适用事实推定上起到例示效果,这在我国法官素质普遍不高的情况下更具有现实意义。再次,完善法官心证公开机制,建立判决理由论证制度。事实推定是在经验法则基础上法官自由心证的过程,要实现自由心证客观化,防止心证流于法官的个人恣意,建立心证公开制度是一条有效的途径,这在事实推定适用时显得尤为必要。通过建立心证公开制度,要求法官在判决理由部分公开其有关事实推定适用的心证过程将有效的解决这些问题。同时,对其他法院在相同情况下适用推定可以起到指导作用。

综上所述,只有在深入的理论研究的基础上,从立法和司法方面进一步完善推定的制度设置,才能使其在民事裁判过程中充分发挥作用,正确分配当事人间的举证责任,缓解证明困难,避免法律关系的不稳定,以实现民事诉讼定纷止争的功能。

(作者:中国政法大学民商经济法学院2008级民事诉讼法学硕士研究生)

注释:

卢鹏.论结论性推定与拟制的区别.同济大学学报(社会科学版).2003年第3期.

[日]高桥宏志著,林剑锋译.民事诉讼法——制度与理论的深层分析.法律出版社2003年版,第460页.

陈一云主编:.证据学.中国人民大学出版社1991年版,第165-166页.

叶峰、叶自强.推定对举证责任分担的影响.法学研究.2002年第3期.