读《论立法与法学的当代使命》有感

姜　潇

【摘要】 历史法学派在19世纪德国产生重要影响，以萨维尼为代表，提出法源于民族共同意识，主张立法应谨慎制定，对当今立法仍有借鉴意义。然而社会发展呈现出广度和深度，要求应合理的加快立法速度，以解决缤纷错杂的社会矛盾，实现立法维护秩序和保障权利的价值追求。

【关键词】 “民族精神”；立法先行；《反垄断法》；《劳动合同法》

翻开书的第一页时，目瞪口呆，半文言文让人头脑发胀。但在耐下性子看完后，对这位法学大家的崇拜之情油然而生，仰慕他的睿智，同情晚年被排挤。在萨维尼（以下简称萨氏）生活的时代背景下，其观点无疑产生巨大价值。然而，时代车轮飞快前进，改写着历史的画卷，面对如今纷繁复杂的社会，在借鉴萨氏的部分观点基础上，笔者提出应合理的立法先行。

一、萨氏的立法观念

《论立法与法学的当代使命》一书，起因于萨氏与帝博论战。论争的主旨是与蒂博商榷“我们心中所竭诚向往地，乃为同一目标，而朝思夕虑者，实现此目标之手段也。”他们在目的上是一致的，这就是“拥有一个坚实的法律制度，以抵御专擅与伪善对于我们的伤害；再者，我们都寻求国族的统一与团结，专心致志于秉持同一目标的科学研究”。只是萨氏鲜明地反对法典的仓促制定，认为“如果一个时代，条件尚不具备，则不可能以这种方式，经由立法来确定其诸种法律概念，如若径行其事，则其效果对于后续时代不无伤害”。可见，萨氏并非一味地否定当时德意志制订法典的能力问题，而是冷静地意识到立法的时机远未成熟。

萨氏指出，法典并不是绝然不能制定，只是一旦成就为法典后则必然带来局限性，而这种局限性需要长久积累之成熟来克服。另外，当法学理论研究还不精深完备就盲目立法必然会损伤到法学研究本身。

其实，萨氏反对法典的制定主要基于其法的渊源理论，即法起源于民族的习惯和诞生于民族的共同意识之中。他认为“法律只能是土生土长和几乎盲目地发展，不能通过正式理性的立法手段来创建，在任何时候法律都是由内部的力量推动的”。“在所有每个人中同样地、生气勃勃地活动着的民族精神，是产生实在法的土壤”，只有民族共同意识即“民族精神”才是实在法的真正创造者。

萨氏作为历史法学派的代表，提出“法源自民族精神”的观点，拓宽了人们去寻找法的起源的途径，对当今处理国家法与乡规民约的关系仍有指导意义。在萨氏的努力下，德国民法典推迟近一个世纪才得以颁布，通过对罗马私法和日耳曼私法的长期研究，创立了一个庞大的民法体系，避免了当时法国学术界对法典的过分崇拜而造成对民法科学发展的阻碍。顾名思义，这些也正是历时法学派重要作用的体现，笔者不作赘述，论文仅选取立法速度这一角度，试图作进一步探讨。

二、历史法学派的产生背景与当代中国的立法环境

（一）历史法学派的产生背景

19世纪初期，德国处于拿破仑统治之下。拿破仑在占领区施行思想专制，推行法语，引起法德文化问题并伴随着民族矛盾遽然爆发。人们要求摆脱法国人救世主式的民族主义，而代之以对于自身民族生活和政治活动的自主安排。

拿破仑以《法国民法典》为利索而束缚各国，德意志各邦也无例外。随后拿破仑被推翻，该法典作为一种政治落魄的标志，几乎很快遭到抛弃。但以何种形式取而代之的问题，随即浮现。

以蒂博为代表的德国法哲学派，倡议对德国进行法典化改造，相信人类理性的力量足以摹写人类的心思，并转而据此设计出人类行为的完美规则，为人世生活编制恰切法网。

此观点遭到了历史法学派的激烈抨击，他们提出立法的意义在于“与习俗携手协力，将凡此种种疑虑和不确定性一扫而光，而揭示和保有纯粹的、真正的法律，民族的固有的意志。”

（二）当代中国的立法环境

自改革开放后，尤其是近十年来，我国立法取得众多成就。各种法律法规多如牛毛，并且一些立法具有相当的先进性，如《合同法》、《破产法》及《物权法》等。

但大量的立法背后，也存在许多问题：(1)法律法规不健全，如社会保障法的缺失，一些重要领域的防治污染和保护环境的立法尚未指定；(2)法律可操作性较差，比如最近的地震发生后，1999年颁布的《公益事业捐赠法》就显得很苍白，对强迫捐赠、多头捐赠、捐赠权益的保护、“捐赠秀”、捐赠的监督等问题无法提供救济和制裁；(3)法律体系协调性不强，“立法撞车”现象比比皆是。

笔者认为，当立法出现空白时，我们对制定相关法律填补漏洞之必要性是毫无疑问的，问题是倘若新制定的法律同样出现类似《公益事业捐赠法》的缺陷时，我们是否应学习萨氏放慢立法进程？答曰：时代在进步，法学的研究在深入，立法人员的素质在提高，并且法律是人类理性之产物，任何时候都不可能有臻于郅治的法律。我们需要改变立法观念，摒弃“成熟一个，制定一个”的经验性立法思路。

三、立法价值之一：维护秩序——以《反垄断法》为视角

法律秩序价值体现在三方面：维护统治阶级和权力运行秩序，维护经济秩序和维护正常的社会生活秩序。其中法律对经济秩序的维护具体表现为：它可以使作为整个社会生活根基的物质资料的生产活动，使产品的分配、商品的交换或流通，使诸因素相互关联的市场经济正常运行；使国家对社会经济活动的宏观调控，使各种经济主体之间的经济关系，使各种经济现象之间的关系，获得一种确定的、强有力的规制和保障；使所有危及正常经济生活的异端行为得以抑制，受到有效的制裁和打击。

市场需要法律，市场竞争秩序对《反垄断法》的渴求，是理解加快制定《反垄断法》的关键，主要基于两大原因：

第一，在长期计划经济体制下运用行政手段所形成的自然垄断行业大量存在，极大阻碍了效率的提高；此外，市场也会失灵，为追求更多利润，经营者通过达成垄断协议或兼并方式，来降低成本或取得规模效应。所以，为打破行业垄断和限制竞争行为，促进商品和生产要素在市场自由流动，创造公平竞争的市场经济环境，需要迫切建立市场经济新秩序。

第二，入世后，更多具有强劲市场竞争力的外国企业涌入，它们拥有雄厚的财力、技术实力和世界驰名的品牌，有着强大的销售网络和广告宣传，加之取消了对本国企业的“保护伞”，为了维护国民经济的安全，防止外国企业取得市场支配地位，制定《反垄断法》呼声更高。

首先，《反垄断法》有打击垄断及相关反竞争行为的功能，抑制我国经济性垄断和行政性垄断进一步增长之趋势。其次，《反垄断法》有预防垄断的功能，这主要通过对经营者集中的事前审核制度来完成。最后，反垄断法有规范限制竞争行为的功能。中国目前存在的限制竞争行为无论是种类还是数量都不逊色于发达国家，主要有价格卡特尔，划分市场卡特尔、限制产量、联合抵制等，因而反限制竞争行为是反垄断法的重要内容之一。《反垄断法》可谓“十三年磨一剑”，颁布后批判声音不断。在笔者看来，上述两大原因是该法的催生剂，市场需要建立新的秩序，保证公平有序的竞争，立法势在必行，我们还应在排除立法技术困难的条件下，加快立法的出台（主要指利益集团的干涉和立法机构的人治操作）。也许反垄断执法机构的“双层次多机构”模式会造成“剪不断、理还乱”的后果；也许行政垄断在中国根本无法根除；也许法律责任的追究过轻不能达到预期效果，等等，但不能因此抹杀法律的指引和威慑功能，立法加速度是必要的。

四、立法价值之二：保障权利——以《劳动合同法》为视角

对《劳动合同法》简要分析下，可看出该法主要解决劳动关系事实化、劳动合同短期化、侵犯劳动者合法权益常态化和用工关系派遣化四大目前严重问题：

其一，劳动关系事实化问题。新法实施前，中小型企业、非公有制企业和个体经济组织的劳动合同签订率非常低。许多用人单位为了降低用工成本，逃避缴纳社会保险费和解除劳动合同的法律责任。在没有劳动合同的情况下，一旦出现劳动争议，由于缺乏有力的证据，劳动者就难以伸张自己的权利，合法权益得不到有效保护。

《劳动合同法》第七条和第十条对此作了规定，劳动关系自用工之日建立，以劳动关系事实为基准，保护弱者的利益。

其二，劳动合同短期化问题。以往大部分用人单位与劳动者签订的劳动合同是短期合同，从而能最大限度地自由选择劳动者，增加竞争性和流动性，并减少因解除劳动合同而应向劳动者支付的经济补偿。这种行为不仅严重损害了劳动者的合法权益，而且影响到劳动者的职业稳定感。

《劳动合同法》第十二条和第十四条规定了三种类型的劳动合同，尤为注意的是，对连续两次订立固定期限劳动合同的，若无法律规定的其他情形，续订时应为无固定期限合同，这种合同给予劳动者最为有利的保护。

其三，侵犯劳动者合法权益常态化问题。在劳动力供大于求的背景下，用人单位利用优势地位侵犯劳动者合法权益屡见不鲜，如有些用人单位滥用试用期；有些用人单位违反法律、法规规定，拖延、克扣工人工资，不按国家规定缴纳社会保险费；有些用人单位不执行劳动时间标准，随意延长劳动时间，不支付加班费；有的用人单位甚至对劳动者实行强迫劳动，致使劳动者的合法权益受到严重侵害。

《劳动合同法》对试用期、工资发放和加班费都作了详细规定，进行量化，统一操作，向劳资关系天平中的劳动者一方增加了砝码。

其四，用工关系派遣化问题。以前因缺乏法律规定，劳务派遣中存在许多瑕疵，比如，劳务派遣工大多没有劳动合同，招之即来，挥之即去，成为劳动力市场上最脆弱的群体；有的用人单位大批解雇原有职工，待空出岗位后再大量使用劳务派遣工，规避对原有职工的法定义务。《劳动合同法》在第五十八条和第五十九条对劳务派遣进行规定，明确劳务派遣单位的告知义务以及劳动报酬支付情况，使得劳动者权利救济有法可依。

无一例外，《劳动合同法》也存在漏洞。一些企业规避法律解雇劳动者；珠江三角洲地区出现劳动力短缺，有人认为该法不利于当前发展经济；企业的声音被放大，希冀《实施条例》能减轻负担，诸如此类。在完全不公平的天平两边，保护好弱者的权利是立法的题中之义。虽然《劳动合同法》在短期内存在一定的阻碍，但这不影响其以“硬法”的姿态保证社会的长久和谐，王安石曰：“立法善于天下则天下治”，我们应相信其承载着促进企业经济利益与法律责任双赢的有意探索。

参考文献：

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