论刑事侦查行为之行政可诉性

丁晓亮 徐华毅 陈永佳

摘要:目前,刑事侦查行为是排除在行政诉讼范围之外。但是,刑事侦查的行政诉讼救济具有合理性。而且,技术层面上,对于刑事侦查提出行政诉讼也具有可行性。我们应当认真对待刑事侦查行为之行政可诉性。

关键词:刑事侦查 行政诉讼 可诉性

一、为何可诉:刑事侦查的行政可诉性理论考察

(一)侦查行为与行政行为的辨析

众所周知,公安机关具有双重职能,一是根据刑事诉讼法产生的刑事侦查职能,它包括两大类:第一类是专门的调查工作,包括讯问被告人、询问证人、勘验、检查、鉴定、搜查、扣押物品(物证书证)、通缉等;第二类是刑事强制措施,包括拘传、取保候审、监视居住、刑事拘留、逮捕。二是根据有关法律、行政法规产生的行政管理职能,包括有传唤、行政确认、罚款和行政拘留等各种行政处罚、各种对人身自由予以限制和财产予以扣押、查封、冻结等的行政强制措施等等。两者既有相似之处,也存在一定的差别。

1.两类行为具有一定的相似性。首先两类行为外在形式上的相似性。刑事侦查措施与行政强制措施等具体行政行为虽有性质的不同,但在外部表现形式上却是相似的,当公安机关未按法定程序办理有关手续时,很难从书面材料上识别其行为属于哪种性质行为。其次,行为性质的归属往往处于行政违法和犯罪嫌疑的两可之间行为的对象处于行政违法和犯罪嫌疑的两可之间,这为公安机关解释其实施行为性质的两可性提供了可能,这更易混淆两者的使用。

2.两类行为具有一定的差别性。在我国行政诉讼法律制度下,公安机关上述两种职能分别有不同的法律意义。在作为行政机关行使行政管理职能时,公安机关行为的合法性可以受到法院行政审判的司法审查。而相反,公民、法人或其他组织如对公安机关及其工作人员的行政行为不服,则可以依法向人民法院提起行政诉讼。在作为刑事司法机关行使侦查职能时,公安机关所实施的行为则不属法院行政审判的审查范围,而应由检察机关根据刑事诉讼法的相关规定进行监督,有关行为相对人也可通过国家赔偿途径使其权益获得救济。

(二)刑事侦查提起行政诉讼的合理性

目前主流观点认为,刑事侦查排除在行政诉讼之外主要出于以下几个方面的考虑:“其一,根据我国现行的司法体制,刑事侦查等行为被视为司法行为,在习惯上不作为一般行政行为对待。其二,我国《刑事诉讼法》已经授权检察机关对刑事侦查行为等刑事司法行为进行监督。……其三,根据我国《国家赔偿法》的规定,因刑事侦查行为等刑事司法行为违法而致人损害的,受害人可以根据《国家赔偿法》的规定获得救济。”[1]笔者认为,根据上述的原因我们不能得出刑事侦查措施不适合行政诉讼司法审查的结论。反而由于另外的原因,对刑事侦查提起行政诉讼具有一定合理性。

1.刑事侦查的“杀伤力”巨大。笔者承认刑事侦查措施所针对的犯罪行为是比其他行政违法行为具有更大的社会危害性。但是,我们必须看到事物的另一个方面,那就是,针对更大社会危害性的刑事侦查措施比其他行政行为更有可能和更容易严重侵害相对人的权益。刑事侦查措施在性质上是针对犯罪人或者犯罪嫌疑人,普通具体行政行为则只是针对一般违法人的。从行为的烈度和对被实施者的侵害权益程度上看,刑事侦查措施比普通行政行为强的多,如果其一旦滥施于无辜,对公民、法人或者其他组织合法权利的侵害将远远大于普通具体行政行为。因此,笔者认为,在一个刑事侦查措施容易导致和正在进行滥用的国度内,法学家所强调的对每个公民的“法律危险”更加值得的重视和救济,把刑事侦查措施拒行政诉讼司法审查范围之外是没有道理的。

2.刑事侦查的监督缺失。在我们现行的法制体系内,对于侦查行为缺乏基本的监督制约机制,使得我国的违法侦查不仅是侦查活动行为人的具体行为层面的问题,也成为一种制度性缺失的必然。首先,侦查机关的自我监督缺失。通过侦查机关的自觉行为监督侦查行为是不科学的。他们不可能在侦查程序中很好地兼顾到被追诉人权利的保护,即使侦查机关内设有监督机构,也无法实际发挥监督作用。正如拉德布鲁赫说的那样:“同一官署忽而忙于维护国家利益,忽而又将国家利益弃置一边,忙于维护正义,显然极不协调。”[2]其次,检察监督难以奏效。由于我国公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的刑事司法体制的设计,在刑事诉讼中,公、检二机关均承担着追诉犯罪的任务,彼此之间必然有着内在的、不可分割的联系,这就使得检察人员很难摆脱追诉犯罪的心理定势,其监督也因存在“左手监督右手”的结构性缺陷而难以奏效。

3.刑事侦查的救济不完善。目前国家赔偿是对违法行使国家权力对他人所造成损害的唯一救济方法。况且我们的国家赔偿制度本身还存在不少问题,指望通过国家赔偿这种事后儆戒的效力达到对侦查活动的约束显然是不现实的。[3]

4.行政诉讼具有权利救济方面的优越性。“无救济即无权利”。欲使当事人的权利在刑事侦查过程中不被非法行使的国家权力所侵夺,就应当建立和完善各种相应的法律救济制度,否则,不仅法律所规定的各项权利不能实现,还可能因为公民主张这些权利而给他带来威胁。而行政诉讼毕竟是司法审查的一种。

二、应如何诉:刑事侦查的行政可诉性技术考量

在一个理论的角度拷问现行的行政诉讼受案范围规定后,应当进一步解决在技术层面上对于刑事侦查提出行政诉讼的可能性。阐述如下:

(一)法律明确规定刑事侦查行为可以提起行政诉讼

对于法律应该如何规定,我们可以参考国外的做法。例如美国《行政程序法》第701节规定,除法律规定不予司法审查的行为及行政机关的自由裁量行为外,其他行政行为均可接受司法审查。不能审查的行为是例外,而且例外的情况很少。根据日本宪法确定的原则,国民对于行政法上的一切争议,均可诉诸法院并受其裁判。从上面各国立法规定可以看出,规定行政诉讼受案范围的方法,一般采取的是列举排除式加概括肯定式,这种方法能较全面地将行政行为均纳入司法审查范围之中,能够较充分地保护相对人的权益。同时也便于立法和司法机关根据具体情况,运用较为灵活的方式将法院不宜受理的纠纷排除于诉讼之外。[4]

(二)规范刑事侦查行为的行政诉讼立案审查

从保护当事人诉权角度出发,只要是公民、法人或其他组织认为行政主体的行为侵犯其合法权益,向人民法院提起的诉讼,只要符合法定条件,必须依法受理,保证他们的起诉权得以充分有效地行使。但是人民法院不能提倡诉权的滥用,必须加强对公安侦查行为的司法审查监督。在法院对公安机关的职权进行审查之前,根本无法确认被起诉行为是否属于司法行为。只有法院经过认真审查核实,才能够区分被诉行为是行政行为还是司法行为。因此,剥夺相对人对公安机关职权行为的诉权,拒绝受理对公安机关司法行为提起的诉讼是不可取的。“对限制公民人身、财产权利的公安机关所有职权行为,相对人都有权提起诉讼。经审查如被告提供的证据足以证明该行为属于依照刑事诉讼法采取的司法行为,那么法院可以采取驳回原告起诉的方式结案。”[5]总而言之,法院有权全部受理原告对公安机关包括违法司法行为在内的所有行使职权行为提起的诉讼,这是防止公安机关借刑事强制措施之名规避法律、越权、滥用职权的必要途径。[6]

对于人们提起行政诉讼,首先要进行的是立案的审查,区别公安机关的行为是行政行为还是司法行为。目前,对于这两种行为,行政法学界有学者提出了如下的区分思路:1、从行为的种类上区分,这种区分方式是以能起到调查、证实犯罪作用的刑事侦查行为有着法定的明确的列举为前提;2、从适用目的和对象上划分,刑事侦查措施适用的目的是打击犯罪针对的是犯罪分子或者重大嫌疑人而普通行政强制是针对一般的行政违法事项;3、从行为实施时的程序现象上划分,按照《公安部关于公安机关办理刑事案件程序规定》公安机关采取刑事侦查措施应当进行立案有立案材料可以区分是否是在进行刑事侦查行为,公安机关是否具备侦查犯罪的主观动机也可以作为区分的依据。笔者认为,这三种思路均不同程度的存在着缺陷,必须予以改善。

笔者认为,法院受理此类案件后,要想正确区分公安机关的某一行为究竟属于司法职能还是行政职能,应当从其所依据的实体法和程序法两方面同时予以审查。“如果法院仅从程序上区分公安机关的两类行为,那么就难以发现公安机关(在程序上)借刑事强制措施之名而实际上(在实体上)越权或滥用职权的行政行为。在这种情况下,(行政)治安管理是目的,刑事侦查则被作为为行政目的服务的‘有效手段,亦即本应作为刑事诉讼独立阶段的刑事侦查被‘异化,公安机关完全可以利用合法的程序规避实体问题。”[7]具体上来说,我们可以采取以下审查的方法:(1)法院应当审查被诉公安机关的被诉行为的程序法律依据。(2)法院还应当审查被告公安机关所依据的实体法律依据。公安行政行为的依据是国家的行政管理法律、法规。而刑事侦查行为实施的依据是《中华人民共和国刑法》。(3)法院审查公安职权行为的事实依据,确定其是否具有行政可诉性。立案是建立在犯罪事实已经发生的情况下,不能在没有犯罪事实发生的情况下大胆怀疑而后立案,再去“侦查”犯罪事实;更不允许“明知”被侦查对象不存在犯罪事实,而对其滥施强制措施。侦查的目的是进一步查清已经发生的犯罪事实。任何侦查行为,包括对现行犯或重大嫌疑犯,都是建立在已经发生犯罪事实及犯罪嫌疑人基础之上的。

(三)行政诉讼与国家赔偿合并解决

目前,刑事侦查行为的相对人在认为自身权益受到侵害后可以寻求国家赔偿。如果行为相对人默认公安机关的行为系不适当的刑事侦查行为而准备提起国家赔偿,那么根据国家赔偿法关于刑事赔偿的有关规定,其应先向有赔偿义务的公安机关提出赔偿请求,赔偿义务机关应在收到赔偿申请之日起两个月内依法给予赔偿,逾期不赔偿或者请求人对赔偿数额有异议,请求人应自期间届满之日起30日内向上一级机关申请复议。复议机关应当自收到申请之日起两个月内作出决定,赔偿请求人如不服复议决定或复议机关逾期不作决定,才可以在最后期间届满之日起30日内向同级人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。这种赔偿义务机关决定前置的原则,复杂、冗长,加之对原先赔偿义务机关的信任,使得公安行为相对人极少选择国家赔偿这样的权益救济渠道。

笔者认为,公民、法人或其他组织认为行政机关的被诉行为侵犯了其合法权益造成损害的,可以一并提出赔偿请求,法院应予一并审理解决。避免了单独提出赔偿请求时须先由请求赔偿义务机关开始所面临的复杂、冗长程序。

结语:认真对待刑事侦查行为之行政可诉性

当真正实现违法刑事侦查的行政诉讼救济的时候,“公安机关也不能再以刑事侦查为借口对行政案件、民事案件和经济案件进行干预,从而把公安机关因职能交叉或权力滥用造成侵犯公民人身权、财产权的现象降低到最小限度。”但是,目前由于种种原因,刑事侦查行为的行政可诉性尚无法实现实质化。但是许许多多血一样的案件正在拷问我们法律人的心灵。笔者呼唤国人认真对待刑事侦查的行政诉讼救济,让行政司法审查的阳光早日照耀刑事侦查的场域。

参考文献:

[1]姜明安主编.行政法与行政诉讼法(第二版)[M].北京:北京大学出版社,高等教育出版社,2005 .481.

[2][德]拉德布鲁赫.法学导论[M].北京:中国大百科全书出版社,1997.100-101,121.

[3]邵俊武.论刑事侦查行为的可诉性[J].河北法学.2007.10.

[4]王海霞.我国行政诉讼受案范围再探讨[J].通化师范学院学报.2004(9).

[5]马怀德,解志勇.公安侦查行为行政可诉性研究[J].求是学刊.2000(5).

[6] [7]陈攀.公安侦查行为的行政可诉性探析[J].鄂州大学学报2005(7).

[8]谢静,李赣昌.公安侦查行为行政可诉性研究[J].赣南师范学院学报.2002(5).