探寻权利观念发生的历史踪迹

张康之　张乾友

[关键词] 权利;罗马法;自然法

[摘 要] 严格说来,“权利”一词是在人类走向工业社会的进程中产生的,是一个现代性概念,或者说,近代社会的几乎全部制度安排都是在权利的基础上进行的。虽然在古代罗马和中世纪都曾出现过权利萌芽的迹象,人们也在这些时期的文献中发现了类似于权利的用词,但是,当时的社会是建基于身份制度之上的,所谓权利其实只是某种特权,即便是财产权也是依附于“家父权”的财产特权。权利是随着身份制度的瓦解而诞生的。在从“身份”走向“契约”的社会转型中,特权失去了存在的现实基础,并因而逐渐为权利所取代。权利观念的发生,既根源于工业化的要求又带来了一系列重要的政治后果,我们梳理权利观念的发生史,就是为了更好地理解这些政治后果的历史性。

[中图分类号] D521[文献标识码] A[文章编号] 0257-2826(2009)10-0082-09

人们往往以为,自由和平等是人类亘古就有的追求,甚至有些学者断言,一部人类社会的发展史就是人们争取自由和平等的斗争史。然而,自由和平等被作为一种系统的思想和观念的代表而提出,则是在近代。也许在感性的意义上人类一直都向往自由和平等,但是,自由和平等被作为人的权利而提出的历史并不古老,尽管当代自由主义者极力要证明人的权利观念源自于古代的希腊或罗马,而历史事实却并不对此提供支持,反而恰恰证明了自由主义者在古代历史中所发现的那些权利要素是与权利观念相对立的存在形态。“权利”是一个历史范畴。如果说在人类历史的早期由于身份制的原因而让自由主义者无法发现平等的理想,但他们去寻找自由的观念却不困难,可是,他们所能够找到的自由观念事实上是与对特权的追求联系在一起的,是向往和追求特权的自由。只是到了近代,而且主要是在自由主义的兴起过程中,以及在自由主义的推动下,“权利”才成了自由理想的代名词。因而,要把握近代工业社会的政治以及社会治理过程的特点,即认识它与农业社会的根本性区别,就需要从权利观念的生成出发,如果不是这样的话,而是努力到农业社会的历史中去寻找权利观念,就看不到人类社会的发展在近代所取得的文明成就,也就不能理解近代以来的社会在上层建筑上的一切设置的历史性。

一、罗马是否存在权利观念

在人文社会科学的各个门类中,“罗马法”都是近代以来的学者们最喜欢提及的,显然,如果不是有了罗马法的话,古罗马除了在历史教科书中是辉煌的一页,可能其他的人文社会科学都不会提及它。但是,它毕竟有了这一被后人称道的罗马法,所以,各门学科都会经常提到罗马。但是,罗马法是否与权利的概念联系在一起,或者说,在古代罗马是否已经生成了权利的观念,则是一个值得怀疑的问题。尽管近代学者在寻找权利概念产生的源头时,往往把这个发明权归于罗马,认为罗马法把人类亘古就有的权利观念转化成了法律,而实际情况却不是这样。权利概念完全是近代的造物,是在启蒙时期被发明出来的;是因为工业化造就了“原子化”的个人,而人们之间的交往又需要在尊重他人的前提下进行,才产生了确认人的权利的要求,从而产生了权利的概念。权利概念的出现是启蒙时期的最伟大贡献之一,正是因为这一发明,近代以来的法律制度以及全部社会设置才能得以理解。或者说,近代以来的全部社会设置都是在人的权利的基础上进行的,是人的权利的物化形态。

如果把过往的人类历史分成农业社会和工业社会的话,就可以发现,罗马属于农业社会。在农业社会这个历史阶段中,社会还处于一种混沌一体的状态,没有独立的个体,因而也就不存在对个体加以抽象的问题了。农业社会中的共同体形式,从家庭、家族、部落到所谓的国家,都是依身份而建立起来的。身份的差异造成了实质性的群体分立、对立和冲突,甚至哪怕是身份名称上的细微差异,也会在不同的共同体之间产生相互排斥的力量和相互敌对的关系,如果想在它们之间抽象出一种更具有普遍性的因素,则是不可能的。考察农业社会的构成要素,就会发现,它的一切都是具体的而不是普遍的,在不同的身份群体之间是很难找到具有普遍性的共同因素的。即使是被罗马人宣称为“万民法”的法律,其理念上的普适性也是由近代学者填充进去的。在罗马,法律并不具有普遍的适应性。伯尔曼就曾指出过这一点,他说:“从很早的时代起,罗马法就充满了诸如所有权、占有权、不法行为、诈欺、盗窃以及其他许许多多这类概念。这正是它的一个伟大的优点。但是,这些概念并没有被作为渗透到规则之中并决定着它们的可适用性的观念来对待。它们并没有被从哲学的角度加以考虑。罗马法上的概念,如同它的数量众多的法律规则一样,是与具体类型的实际情况相联系的。罗马法由一种复杂的法律规则网络组成;但是它们并不表现为一种智识的体系,而宁可说是由解决具体法律问题的实际方案组成的一份精致的拼嵌物。因此我们可以说,尽管罗马法中存在着概念,但是却不存在有关某个概念的概念”。[1](P181)比如,“查士丁尼的罗马法甚至缺少一个关于契约的一般概念;它虽然规定了某些具体的契约类型,但是这些类型并不从属于一个关于拘束性承诺的一般概念,因此在法律所列举的契约类型之外的协议在事实上便不是一项契约”。[1](P180-181)由此看来,罗马法尽管具有近代法律大多数的形式特征,却并不具有后者事实上的抽象规范效力,因而也就不成其为一套抽象的规范体系。既然法律本身尚不是抽象规范,法律所规范的对象也就不可能是具有抽象适用性的权利了。

近代学者之所以会误以为罗马时期已经存在了权利的观念,一个重要理由就是在罗马法中出现了关于“占有”、“所有”以及“财产”等表达人们之间关系的复杂规定。在近代人看来,占有、所有与财产等概念的出现无异于宣布了“占有权”、“所有权”与“财产权”的确立,从而宣告了权利的诞生。而在罗马,这一逻辑是不能成立的。在罗马,财产不是平等主体间的排他性占有物,而是由法律来确认的排他性占有方式,是一种特权而不是权利。也就是说,近代所谈论的财产占有权或所有权所指的都是一种权利,而在罗马,则是一种特权。权利与特权的区别在于:权利体现的是一般占有的共享性,而特权体现的则是特殊占有的排他性。也就是说,承认某一个人的权利就是承认所有人在相同情况下的相同权利,而承认某一个人的特权则是承认在任何时候都只有某一部分人(乃至某一个人)才享有这种特权。梅因看到了罗马法中有这样一条原则:“敌人的各种财产就交战的对方而论是无主物,而虏获者使地产成为自己所有的‘先占则是‘自然法的一种制度”。[2](P140-141)也就是说,敌人一旦战败,他的财产也就不再被视为财产,敌人沦落为奴隶,因而他的财产也受到剥夺,剥夺他的财产并加以占有本身就是一种特权。不仅剥夺敌人的财产是一种特权,事实上,罗马社会是一种等级身份的社会,在这种条件下,较高身份等级的人是可以占有和剥夺较低身份等级的人的财产的,较低身份等级的人在财产上是无法获得相对于较高等级的人的排他性占有的。所以,财产在这里仅仅体现为等级身份的特权。所以,对于罗马人而言,拥有财产本身就是特权,既是特权得以行使的结果,也是特权的体现。正是在这个意义上,梅因认为,在罗马,“自主财产”是“所有人最足以骄傲的特权”。[2](P171)

在罗马所处的历史阶段中,人还是以“自然性的个体的人”的形式出现的,社会还未分化和淬化出“社会性的个体的人”这个阶段。梅因看到,古代法律“所关心的不是‘个人而是‘家族,不是单独的人而是集团。即使到了‘国家的法律成功地透过了他原来无法穿过的亲族的小圈子时,它对于‘个人的看法还是和法律学成熟阶段的看法显著不同的。每一个公民的生命并不认为以出生到死亡为限;个人生命只是其祖先生存的一种延续,并在其后裔的生存中又延续下去”。[2](P146)个人在这里并不是能够独立存在的个体,每个人都必须到其家族以及所属的身份共同体中去寻找证明,而在这种共同体之内,财产与权力是无法截然分开的。“甚至在比较近的大宪官和解时代,表示‘家庭和‘财产的两个名词在日常用语中是混淆不清的。如果把一个人的‘家庭认为是他的财产,我们就不妨把这个用语解释为指‘家父权的范围,但是,由于这两个名词是可以相互交换的,我们必须承认,这样的说法把我们带回到了原始时代,当时财产是由家族所有,而家族则为公民所管理,因此社会的成员并不有其财产和其家族,而是通过其家族而有其财产的。”[2](P119)也就是说,当时的财产是属于家庭或家族的,家庭或家族成员名义上也是财产的拥有者,而事实上却无权支配财产,拥有财产支配权的是“家父”,而家父的这个支配权只能被理解成特权。

在早期罗马法中,法律主体被严格限定为“自权人”,也就是不在家父权之下的人,而这个“不在家父权之下的人”自然就是家父本人。同时,必须注意的是,罗马法中的家父与现实中的家父并不完全重合。在罗马,民众和平民是两个概念,前者特指贵族及其被保护人,后者则是指除了民众之外的其他成员。在《十二铜表法》颁布之前,平民家庭不能举行宗教式婚礼,而根据当时习俗,夫权及父权仅仅源自让妇人加入夫家祭祀的婚礼,这就意味着不行婚礼者便没有夫权和父权,所以,平民有婚姻,但并不因婚姻而产生夫权和父权。《十二铜表法》颁布之后,平民可以通过“假卖”与“买婚”的方式获得对财产与妻子的支配权,[3](P290-291)从这时开始,所有事实上的家父才都成了法律上的家父,拥有由法律所确认的对于妻子及子女的特权。当然,在历史的演进中,罗马法自身也得到了许多修正,通过“人格降等”等方式,原始家父权的支配力不断受到削弱,越来越多的人开始逐渐地使自己从家父支配转移到了法律支配上来。但在原则上,家父权仍然是罗马占主导地位的特权类型。

在具体的制度中,最能说明罗马家父权的特权性质的,莫过于继承制度了。罗马继承制度中有一个耐人寻味的术语——“必然继承人”,如其名称所示,继承对他们是一种不得拒绝的必然命运。这就意味着,在罗马法中,继承权本身根本就不是一种权利。梅因指出,罗马的继承是一种“概括继承”,即“继承权是对于一个死亡者全部法律地位的一种继承”。[2](P104)直白地说,这里的“全部法律地位”其实就是家父地位。罗马法中的继承行为在本质上就是家父权的自然转移。当然,在继承中也可以看到财产的转移,从《十二铜表法》开始,这种财产的转移甚至是以均分的面目出现的。但是,罗马的继承行为从来都没有成为纯粹的财产继承。“在该雅士的著作中,我们看到概括继承所借以创设的授受公式。我们看到古代的名称,通过了这个名称,一个后来被称为‘继承人的人被预先给指定了。在‘十二铜表法中我们还有明白承认‘遗命权的著名条款,而规定‘无遗嘱继承的条款也被保存着。所有这一切古代的名言中,都有一个显著的特点。它们一致表示,从‘遗嘱人转移给‘继承人的是家族,也就是包括在‘家父权中和由‘家父权而产生的各种权利和义务的集合体。在所有的三个例子中都完全没有提到物质财产;在其余两个例子中,物质财产被明白地称为‘家族的附属物或附属品。因此,原始的‘遗嘱或‘遗命是一个手段,或者(因为在开始时可能不是成文的)是一种程序,而家族的转移就是根据了这个规定而进行的。这是宣告谁有权来继承‘遗嘱人为族长的一种方式。”[2](P109)在这段话中,梅因不厌其烦地给与继承相关的词语加上引号,原因就在于他看到了只要财产是作为“家父权”的附属品而被一起转移的,与继承相关的一切就都不可能具有任意性,而是被预先给定的。所以,这不是“天赋”于人的一项权利,而是一项特权,是必须接受和不可选择的特权。

当然,放在历史发展的总体进程中,也可以看到罗马的过渡性质,即作为社会历史发展进程中的一环而出现的,罗马法的很多规定在后来都有很大的改变,尤其在罗马后期,原有的各种框架都有所松动。以家父权为例,最初家父权是由一个词(早期为manus,后来为potestas)统指的,后来又分化出“对人的权力”(manus)和“对物的权力”(mancipium)这样两个不同的名词。[4](P116)这就意味着,家父权已经分化为两个方面了,即“对人的权力”和“对物的权力”,财产作为一项“对物的权力”而成了家父权的一个方面。后来,到了查士丁尼法,更是“甩开了早期罗马法所遗留下来的以家父为核心的‘罗马家庭这一社会政治化组织为基础的继承制度,确立了遗产继承制度的根据是自然家庭的观念”。[5](P172)继承权也被允许有条件地放弃,这些都表明家父权开始经受着日趋强烈的分化。如果这一趋势得以保持下去,也许在不久之后,我们就能够看到包括财产权在内的一系列的“权利”不再属于家父权的内容了,即在家父权之外产生一种现代意义上的权利。但是,历史并没有给罗马这样的机会,随着蛮族的入侵,西欧很快就进入了中世纪,而在中世纪,历史的脚步在很多方面都出现了停滞乃至倒退,权利观念生成的历史步伐也开始放缓了。

二、中世纪的特权与权利

在现代学术文献中,我们可以看到,与家父权这个概念相对应的另一个概念是“长子权”。在等级身份制的条件下,长子权的确立是有着重要意义的,可以说,正是有了长子权,才在家子之间划分出了明确的等级,在很大程度上,长子权也是家父权存在的最好佐证。也许正是“长子权”与“家父权”之间的这种相互对应的关系,现代学者才会根据《十二铜表法》关于在家子之间实行财产平分的规定而做出家父权已经在罗马销声匿迹的判断。然而,库朗热却不这么认为。通过对罗马社会而非罗马法律的全面考察,库朗热指出,虽然我们已经无法从罗马法中觅出长子制度的痕迹,但这并不能说明长子制度在罗马就不存在了。他认为,在罗马的时代,长子就像是家庭统一的标志那样,也是家业统一的标志。如果没有长子制度所维系的若干世代的家庭统一,并因此使人口增加,一个再大的家族也将不可能形成数千名自由人,或者数百名贵族战士,也就没有如此强大的罗马。因此,“在古代的罗马法内,至少在其风俗内,长子权曾被严格地执行,它是罗马氏族的根源所在”。[3](P74)根据库朗热的推测,即便在财产平分原则确立之后,在分家的过程中,“次子家的家火大约取自长子家,这与殖民地的圣火取自宗主国一样”。[3](P245)也就是说,尽管从法律条文上看,长子权已经被取缔了,但在事实上,长子与次子仍然存在着明显的地位差别。

库朗热的考察实际上是在提醒我们注意这样一个问题:罗马无疑是一个法律文明高度发达的社会,但不是一个法制社会,更不是一个法治社会,而是一个特权治理的社会,而特权则是建立在习俗的基础上的。事实上,在罗马的社会生活中,各种各样的习俗起着也许远比法律重要得多的规范作用。尽管法律条文的种种变化一再向我们表达着家父权随着罗马历史的伸展而式微,但微则微矣,即使到了罗马所代表的历史时期走向终结的时候,家父权也没有达到绝迹的地步。比如,《十二铜表法》之后,家父可以通过三次出卖家子而将其解放,放弃对他的家父权。被解放的家子成为了“自权人”,割断了与原家族的一切关系。在这里,显然存在着这样一种情况,那就是长子权可以转化为家父权,即长子

通过婚育而获得了家父权;而其他家子通过婚育也许能够获得他的小家的家父权,但对于一个多代以及多个家子共有的家来说,他则无法获得家父权,那么,他只有在被家父出卖三次而成为自权人,再通过婚育而把自己的“自权”转化为家父权。如此一来,长子之外在其他家子所获得的家父权其实是自然传递过程的中断。这样一种通过非继承的途径而获得家父权的做法是因应特权主体扩大化的要求而出现的,却又包含着向家父权挑战的(虽然是潜在的)可能性,因为它包含着这样一个逻辑:如果家父权不用通过继承来获得,就可以通过其他途径来获得,其中显然不排除通过财产的转让去获得,即用某种物品或财产去交换家父权。如果家父权可以买卖的话,最终就会使家父权失去特权地位,从而走向衰落。可能就是因为其中包含着这样一种客观性的逻辑,在这一规定实行不久之后,罗马人又通过裁判官法的补充规定,使被解放之子可以通过遗产占有加入到对原家父的继承序列之中。从表面上看,这是对被解放之子继承权的维护,而在深层的逻辑中,则是在为那些被解放之子身上“凭空”冒出来的家父权寻找合法来源,目的是要证明被解放之子的家父权的合法性。然而,这样做虽然证明了被解放之子家父权的合法性,也就同时削弱了被解放家子的行为,让家父们不愿意轻易地去解放他的长子之外的其他家子。对历史演进的意义则在于,把罗马重新拉回到家父权的结构和框架中去了,封堵了家父权走向衰落的道路。所以,总体看来,家父权是罗马法律文明的基本标志和基本内容。

一般认为,法律是权力的天敌,其实并非如此,只有当法律以权利为内容并服务于对权利的保障的时候,它才能够成为限制权力的社会设置。在罗马,情况不是这样的,罗马的法律恰恰是以特权为内容和服务于保障特权之需要的。所以,罗马的法律文明与近代的法律文明有着完全不同的性质。从欧洲的情况看,罗马的影响是巨大的,即使是在中世纪神权统治下,罗马的法律文明也依然发挥着作用。如上所说,在罗马的法律中,已经出现了财产权与家父权分化和分离的迹象,但是罗马的法律文明并没有完成让它们分离的任务,所以,罗马的法律所体现的是维护特权的法律文明。后来,日耳曼人的法律显然是秉承了罗马法关于遗产分割的规定,却又包含了一定的进步内容。比如,在日尔曼人的法律中我们可以看到这样的规定:“在家父死亡后,已成年的兄弟通常并不分割家产,而由年长的兄弟承继管理家产的权利,同时担负起祭祀祖先的义务,继续维持共同生活,但家产则属于全体家族”①。从这段文字看,可以说完全继承了罗马法的精神,所不同的是,把“长子”一词转换成了“年长的兄弟”。“长子”一词从法律术语中短暂地消失了,而在现实生活中则继续存活着,甚至随着封建化高潮的到来,“长子”一词很快又被应用于法律典籍之中了。

公元8世纪开始,以个人效忠为内容的“封臣制”与以土地授予为内容的“特恩制”(后来演化为以王家授予官职和司法权为内容的“授爵制”)逐渐地被结合到了一起,并造就了一批拥有领地司法权与骑士役务的地区领主。9世纪,特恩地普遍获得了可继承性。随后,采邑(feudum)一词正式得到了应用,[6](P140-143)从而标志着封建制度的初步确立。封建制度是一种以地产的不可分割性为前提的政治制度,封臣的“全部法律地位”都是在确认采邑的仪式中一次性获得的,因此,它必然也要求一种不可分割的继承方式——长子继承制。所以,封建制度的确立往往也就伴随着长子继承制度的确立。比如,在大陆,法国的长子继承制度是在卡佩王朝建立之初(10世纪)得到确立的。而在封建化不足的英国,长子继承制出现得则较晚,13世纪末以后才有了比较快的发展,不过,英国的长子继承制度持续时间也较长,直到20世纪初才被废除。

伴随长子继承制度的再度合法化,家父权也重新显耀起来。但是,此时的“家父权”与罗马时期的家父权是很不相同的。此时的家父在很大程度上是领主,或者说是服务于领主继位的需要而确立的,其他的所谓家父也都是在这一基础上产生的,是它的映像。所以,此时的家父权在很大程度上也就是领主权了。当然,在整个封建体系中,此一层级的领主同时也是彼一层级的封臣,领主权在某种意义上又可以视同为封臣权。这样,中世纪的家父权便具有了某种普适性的要求,而且,在这种普适性的要求中会有着趋近于平等的内容。如布洛克所说:“在一个有那么多的个人都同时是受庇护人和主人的社会里,如果说其中一人作为封臣为自己弄到了某种利益,而作为领主却可以拒绝那些按照某种类似的依附形式受他个人约束的人获得利益,那是不会有人愿意承认的”。[1](P372)因此,封建制度在维护特权的同时也在不断将特权拉平,使之越来越具有平等性。所以“实际占有”的概念才会在11世纪时出现,它规定,对于一个处于“实际占有”状态的人,任何人都不能强行剥夺他,他的动产也不能违背他的意愿合法地加以没收——甚至他的领主也一样。大约也是自11世纪开始,领主与封臣之间的役务出现了对等化的迹象,如果领主违背忠诚(忠诚地提供庇护)的役务,那么封臣就得以免除服务的役务。[1](P372-374)需要指出的是,表面看来在这里似乎出现了现代意义上的权利与义务关系问题,其实不是。因为,这里所表现出来的役务对等化的迹象完全是等级关系的一种处理方式,而不是在平等的意义上展开的。人与人之间如果没有平等关系的话,也就根本无所谓权利和义务的问题了。所以,我们并不把领主与封臣之间的那种庇护与服务的关系看作是一种义务,而是用“役务”一词来指称这种状态。

总的说来,领主权仍然是一种特权,即使在最积极的意义上来认识,也只能说是一种打了折扣的特权。所以,如果我们在有关这一时期的文献中发现了(被现代学者翻译出来的)“权利”的字样(亦如在罗马乃至希腊的今译文献中看到的那样),那么,它的真实含义仍旧是特权。但是,为什么伯尔曼的一个判断能够得到现代学者的广泛认同呢?可能需要从当时的商法体系中关于交易行为的原则规定入手来加以理解。也就是说,现代学者以为在中世纪已经存在权利的问题所依据的资料主要是当时商法中的一些规定。伯尔曼认为,“无论是权利互惠性的程序方面还是实体方面,都蕴含在自11世纪晚期和12世纪以来西方人所理解的‘权利这个术语之中”。[1](P419)资料显示,在11、12世纪西方商业复兴中发展起来的商法体系出现了对交易“互惠性”的规定,这些规定可以说是潜在地包含了交易双方在交易过程中享有“平等”之权利的内涵。但是,有一点是现代学者不能否认的,那就是商业活动中的互惠决不是人们政治生活以及广泛的社会生活上的平等之权利,尽管这种互惠包含着逻辑地导向这种平等权利的潜在价值。所以,从关于交易活动中的互惠规定推演出“权利”概念显然是较为牵强的。不过,这个时期与罗马比较而言的进步还是应当看到的,即由于商业活动而纠结起来的一个新的社会阶层开始初露端倪,“商人们构成了一种自治的社会共同体,这种共同体被划分为宗教性兄弟会、行会和其他社团。新商法体系的所有特征,包括客观性、普遍性、权利互惠性、参与裁判制、整体性和发展性,都来自这一历史事实”。[1](P421)在这个共同体中,一种自发性的、类似于天然的、未被定义的权利可能是存在的,而一旦超出这个共同体,剩下的就是特权了。

现代学者关于权利的历史证明也在托马斯•阿奎那那里找到了证据,特别是阿奎那关于“私有权”的论述被现代学者普遍认为是关于权利的最好证明,而事实恰恰相反,阿奎那的私有权在很大程度上还是指领主的特权,而不是近代以来的那种关于所有人的权利,更不包含近代以来人们在没有财产的情况下可以“平等而自由”地出卖劳动力的权利。我们知道,阿奎那在理解“私人占有”现象时提出了三点理由:“第一,因为每一个人对于获得仅与自身有关的东西的关心,胜过对于所有的人或许多别人的共同事务的关心。各人在避免额外劳动时,总把共同的工作留给第二个人;像我们在官吏过多的情况下所看到的那样。第二,因为当各人有他自己的业务需要照料时,人世间的事务就处理得更有条理。如果每一个人无论什么事情都想插一手,就会弄得一团糟。第三,因为这可以使人类处于一种比较和平的境地,如果各人都对自己的处境感到满意的话。所以我们看到,只有在那些联合地和共同地占有某种东西的人们中间,才往往最容易发生纠纷”。[7](P142)因此,在阿奎那看来,“‘所有的人得共同占有一切物品并享有同等的自由权这句话,可以说是属于自然法的。这是因为,无论私有权或地役权都不是自然所规定的;它们是人类的理性为了人类的生活而采用的办法。在这些情况下,自然法不是有所改变,而是有所增益”。[7](P115)换句话说,“共同占有”是自然(法)的,而“私有权”则是社会的和服务于人类生活的办法。既然私有权是作为一种办法而由理性作出选择,就不可能是近代以来所确认的那种属于人的、作为人的与生俱来的权利了。虽然人们可以说近代社会的全部社会设置都是建立在人的自私本性这一假设基础上的,而这一点恰恰是由基督教哲学所揭示出来的,阿奎那的上述观点也在普遍的意义上揭示了人的自私本性与私人占有的关系,但是,如果用此来证明阿奎那已经有了所谓权利的思想的话,那是不能成立的。因为,权利观念以及权利这个概念本身是可以用来论证人的自私的合理性,即每个人都“平等”地拥有自私的“自由”之权利,可是,把这个逻辑反推过来,把权利观念的出现放置到关于“人普遍具有自私本性”的发现中去,就是不能接受的了。

不过,到了中世纪后期,逐渐显露出一些权利观念产生的迹象。虽然在罗马法“复兴”运动中所出现的所有“权利宣言”在实质上都还属于对特权的重申,但是,由于领主与封臣身份的重叠以及市民社会的悄然兴起,使特权渐渐地发生变化,从而越来越接近于近代意义的权利了。就此而言,中世纪在权利观念的产生这一点上,有着明显的过渡性特征,如果可以用图来表示的话,是可以看到它在许多方面都显现出一条趋近于近代权利观念的“曲线”。还以阿奎那为例。我们已经指出,阿奎那的“私有权”与近代的权利概念是不同的,而是一种特权,但是,在另一方面,我们也可以看到阿奎那的思想中是包含着某种走向权利观念生成的因素的。我们知道,阿奎那划分了“永恒法”、“自然法”、“人法”与“神法”,其中,永恒法是神的理性的体现;自然法是自然理性的体现;人法是人类理性的体现;神法则可以认为是教会理性的体现。在其他三种法都来源于外在于人的力量的情况下,人法的提出在神权王国里无疑是一项重大的突破,并在事实上成了近代早期的思想家们提出自由等权利主张的重要理论渊源。事实上,欧洲走出中世纪的历史作为一个世俗化的过程,呈现给我们的是双面的特征:一方面,在文艺复兴时期所表现出的激烈的用人权否定神权的做法;另一方面,这个社会每前进一步,又都谋求由基督世界的绝对权威来确认现实世界所发生的微妙变化的做法。在很大程度上,正是后一个方面起到了很大的作用,使个人的出现得到了神的支持,从而对个人权利的真正出现有了历史的可理解性。即使在“天赋人权”这样一个假设中,我们看到的也恰恰是人权的神圣或神性一面。

三、从特权中蜕变出权利

权利(right)一词的最初含义是自然正义,只是到了近代才可以被直接理解成“权利”。而在学术文献中,人们所看到的是自然正义与自然法之间不可分割的联系,人们甚至把自然法看作为自然正义的化身。因此,人们在寻找权利的每一个萌芽形态的时候,都追溯到相应的自然法学说,罗马有——比如西塞罗;中世纪也有——比如阿奎那。但是,如上所述,由于他们身处于等级制度主导的时代,平等是不被认为符合自然正义的,相反,不平等才被认为是自然正义的体现①。这样一种不以平等为内容的所谓权利是根本不可能成为真正的权利的,而是一种经过乔装打扮的特权。到了近代早期,随着等级制度的逐步瓦解,自然正义的内涵也发生了颠覆性的变化,平等成了自然正义的新主题,相应地,一种全新的自然法学说也随之兴起。如果说权利观念与自然法学说联系在一起的话,正是这种新兴的自然法学说。应当说,权利观念与自然法学说之间有一个相互推动的历史演进过程,权利观念促成了自然法学说,反过来,自然法学说又确认和强化了权利观念。

我们知道,封建制度的确立造成了一系列深远的影响:首先,由于政治统治严重地依赖于土地,在中世纪取得了农业文明上的显著进步时,政治权力的关注点被投向了农村,而曾经是政治生活中心的城市则变成了权力的“空场”,从而为城市“中兴”埋下了伏笔;其次,由于长子继承制被落实到土地的继承上,次子以下的其他家子可能会因无所继承而背井离乡去自谋生计,当他们流浪到城市并从事着也许还为人所不齿的手工行当时,也就在无形中成了推动城市中兴的主力军;再次,城市与农村在意识形态上的对立也可能由于长子与其他家子在利益上的对立而得到强化,并最终使市民成为了反对领主的主力军;最后,当市民通过斗争去不断地向领主索取“特许权”并取得越来越多的胜利时,这种“特许权”也由于其门槛的反复降低而趋近于“权利”。这一时期自然法学派的兴起,实际上是可以看作为由这种渐趋于权利的特许权所引发的理论思考。

毕竟,“权利”这个概念是与自然法联系在一起的。一般认为,格劳修斯是自然法学派的开创者,不过,自然法的概念早已经出现了,上述已经指出,阿奎那就把自然法作为法的一类来看待。由于阿奎那分出了“永恒法”、“自然法”、“人法”和“神法”四类,它们之间的冲突也就是必然存在的了。如果说在阿奎那那里已经有了权利的萌芽的话,是包含在其“人法”之中的,而“自然法”与人法的冲突决定了自然法是不承认权利的,即使是对“私有权”这样一项特权,也需要在部分否定自然法的意义上才能得到确认。不过,格劳修斯改变了这一点,他调整了“自然法”与“人法”的关系,或者说,他把“人法”归并到自然法之中了。格劳修斯认为,由于人的本性,自然法的基本原则是:他人之物,不得妄取;误取他人之物者,应该以原物和原物所生之收益归还物主;有约必践,有害必偿,即各有其所有,各偿其所负。[8](P93)这样一来,私有权就不再仅仅是“人法”的内容,同时也成了自然法的规定,从而获得了更高的合法性,进而,使“私有权”的性质发生改变,即转化为“私人所有权”。如果说在阿奎那那里以及在整个中世纪的私有权都基本上属于领主或家父的所有权的话,那么,正是格劳修斯的自然法学说为普遍的、一切作为人的私人拥有所有权铺平了道路。因而,也正是在这里,我们看到了权利观念诞生的标志。

在谈到近代自然法学派的时候,另一个与其具有同源关系的学说也不得不被提及——这就是天赋人权假说。在很大程度上,自然平等与天赋人权这两个词语是可以等价互换的,天赋的权利必然是自然平等的,而自然平等的东西也只能是上天赋予的权利。不过,由于论证路径的不同,自然平等的理念一般被视为是自然法学派的贡献,而天赋人权的假设则通常被归于契约论者名下。当然,非要算清这笔学术账的做法是没有什么实际意义的,因为它们之间并不存在明显的冲突,反而正说明它们共同承担起了一项时代课┨狻—呼唤权利。同时,在自然法学派的开创者格劳修斯与契约论的先驱霍布斯这里,我们还可以看到一个惊人的相似,这就是他们都将自己的学说建立在了人性恶的假定之上。

我们知道,基督教也是一种性恶论,但是,基督徒的恶是一种原罪,是对上帝而非其他人所犯下的罪。在这种关系中,人是上帝的罪犯,上帝则成为人的裁判官,并因此拥有对人的绝对裁判权。经过教会理论家的改造,这种关系渗透进了中世纪所有的政治关系之中,并使原罪说成为特权统治的重要理论基础。将原罪说推而广之,上帝的不论宗教的还是世俗的各级代理人便都对其他人拥有了大小不等的裁判权,因此,中世纪几乎所有权力都是以裁判权的面目出现的——教会统治的最高权力是宗教裁判权,政治统治权也往往被称为司法权(比如领主司法权)。被物化为制度的思想和理论对学术语汇的影响是持久的,直到洛克论述社会契约生效的标志的时候,其依据仍然是立法机关这种最高的“裁判者”,而在“裁判官”这里,被裁判者是没有什么权利可言的。当然,近代政治理论中的性恶论抛弃了基督教的原罪学说,原初状态不再是人对上帝的犯罪,而是一切人对一切人的犯罪。因此,一切人就成为了一切人的裁判官,从而,也就不再存在任何终极性的最高裁判官了。由于这个原因,却逻辑地走向了法律至上性理念的确立,也就是说,裁判权只能让位于法律——法律尽管自人类社会之初便已经出现,但直到此时才获得了某种“神圣的”规范效力。一切裁判都是发生在相向反对者之间的,当一切人可以反对一切人的时候,反对便成了一项天赋的权利,裁判也就不再是什么特权了,即使裁判者存在,受裁判者也可以对其提出反对。在理论上,权利出现的障碍就这样被扫清了。不仅如此,当格劳修斯宣布人人都有自卫权时,士兵到了非杀人不可的时候而杀人就不被视为犯罪。同时,格劳修斯也宣布,人们可以出于防卫自身及其财产的目的进行战争,或者根据受到损害的一切恢复原状或赔偿的要求而进行的战争,这种战争应被看作为正义的战争。[8](P97)对格劳修斯的这些观点的解读,所看到的显然是已经把权利当作一种比神还要神圣的东西了,任何一点对它的亵渎和不敬,都要承担后果。

当然,权利的出现是一个漫长的过程,不论格劳修斯还是霍布斯,在这个问题上都只做出了初步的贡献,对权利的进一步论证,实际上是由他们之后的自然法学者与契约论学者做出的。正是由于这些沿着历史前进方向展开的不断深入的理论证明,特别是由这些论证所反映出的等级制度的不断衰败,为权利观念以及根据权利而做出的一切社会设置涂上了一层又一层油彩。对于近代以来的整个社会,权利具有终极性的理论价值,如果不是从权利出发的话,那么任何一种社会现象和任何一种理论都无法得到合理的解释和准确的定位。

首先,权利造就了真正的“私人”。随着始自罗马后期的财产权与家父权的分离进程的最终完成,所有的自然权力都被转化成了社会权利,特别是“社会契约”的发明,又把尚显空洞的社会权利改造成拥有了充实的平等内容的权利。最为重要的是,由于这个虚构的社会契约的发明而让政治权力成了社会权利的孳生物,从属于权利,从而使权利可以自成一个独立的领域。结果是:人可以被作为个人对待,可以有属于自己的“私”的性质和内容。

其次,权利造就了一个公共领域。权利造就了私人,但是,权利却无法保护私人,特别是私人具有恶的本性而必然会驱动一切私人去侵害一切私人。为了使这种情况不至于发生,就需要有一个凌驾于一切私人之上的设置来为一切私人提供保障。权利是一个共享的概念,也已经成了近代一切人都平等拥有的普遍性社会法则,至少在理念上是这样。事实上,这一理念被落实到了社会性行动中去了,在私人性的交往中,被要求依据契约而行。这种交往可能是顺利的,这时,私人间的契约就能够保证双方权利的实现;但交往也可能是不顺利的,这时,私人便只能诉诸更高一层的契约(法律),这个更高一层的契约无非是那个总的、无形的社会契约的物化形态。这样以来,我们看到的是由多层次的静态的以及动态的契约所构成的一个体系,这个体系就是公共领域,是一切私人的公共生活的框架和舞台。

第三,权利重塑了人们的日常生活。与权利同时出现的是社会的分化,在社会结构的层面上就是领域的分离,即社会分化出公共领域、私人领域和日常生活领域。我们已经看到,就私人领域和公共领域的内容和性质而言,都是直接地由权利以及权利的要求而加以定义的。日常生活领域有所不同,这个领域在内容和性质上都表现出是近代以前的传统的保留,特别是那些凝固为风俗、习惯的因素,在这个领域中有着突出的表现。尽管如此,日常生活领域与以往的社会是有着根本性不同的,它是作为近代以来的这个社会的构成部分出现的,它与公共领域、私人领域相对应而存在,并处于一个互动的过程中,虽然它不是在权利的基础上加以建构的,但是,在这个领域中,表现出了对权利的理解和尊重,并努力去选择那些不与权利观念直接冲突的传统因素而加以继承。所以,在这里,权利是一个参照系,也是衡量传统甚至开启未来的标准。

如果把近代以来的整个社会比作一幢伟大建筑的话,那么权利就是这一伟大建筑物的基石,抽掉这块基石,这幢伟大的建筑物立即就会轰然倒塌。我们常常说近代以来的社会被笼罩在法的精神之中,而法的精神之实质恰恰就是权利。但是,通过历史考察,我们发现权利并不是亘古就有的东西,在人类历史上的相当长的历史阶段中,其实人们是不知道何谓权利的,只是在人类走向近代社会的时候,权利才由历史加以孕育。对此,近代以来的几乎所有学者都不愿意承认,所以,在当代法学文献中,往往为权利的出现描绘一幅与人类的历史一样久远的图画。究其原因,就是因为权利之于近代社会的建构太过重要了,如果不是把它看作为一种永恒的存在,而是指出它的历史性的话,就会直接导出一个令人不寒而栗的结论。然而,唯物辩证法给我们的是一个永恒的发展观,没有了权利,也许还会找到另一块社会建构的基石,这样的话,可能少了所谓“人权问题”上的纷争,却得到了更多的和谐。

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[责任编辑 孔 伟]