刑事审判中法官庭外调查的现状与反思

2009-04-24刘大元

江淮论坛 2009年2期

关键词：证据

刘大元

摘要：本文考察我国及主要西方国家关于刑事法官庭外调查权的规定，将其分别置于不同诉讼模式之中予以分析，对刑事法官庭外调查权利弊进行分析论证。重点探讨在立法上如何完善法官庭外调查的规定：其一，明确限制庭外调查的范围，即控辩双方提供但是有疑问的证据及辩护方申请的对被告人有利的证据。法官无权依职权主动调取新的证据，尤其是不利于被告人的证据；其二，明确规定法官庭外调查包括询问证人、被害人等方式，应当通知控辩双方到场；其三，明确规定所调取的证据材料一律由法官在法庭出示，控辩双方发表意见。

关键词：庭外调查权；职权主义诉讼模式；当事人主义诉讼模式；证据

中图分类号：DF793文献标志码：Ａ

由于我国目前控辩双方诉讼地位及诉讼能力的区别，辩护方往往处于相对弱势的地位；加之实践中控诉方行使职权的片面性,(1)法官往往从查明事实真相的角度出发，追求司法公正，积极行使庭外调查权。我国的刑事诉讼法及相关司法解释对此也予以肯定。但是由于法律的规定较为原则，从而在司法实践中做法不一，进而导致执法不公，甚至孳生司法腐败。笔者试图通过对法官庭外调查权的实证考察，分析其利弊，从而建议立法上对此问题进行明确规定，进而堵塞漏洞，实现司法统一。

一、刑事审判中法官庭外调查权的比较考察

1. 我国刑事审判中法官庭外调查的现状

我国1979年《刑事诉讼法》属职权主义诉讼模式，赋予法官广泛的庭外调查权。根据该法第108条、第109条的规定，人民法院对于公诉案件审查后，对主要事实不清、证据不足的案件，既可以退回检察院补充侦查，也可以自己进行勘验、检查、搜查、扣押和鉴定；根据该法第123条第2项的规定，在庭审过程中，合议庭认为证据不充分，或者发现新的事实，可以退回检察院补充侦查或者自行调查；另根据126条的规定，对于缺乏罪证的自诉案件，人民法院也可以进行调查。法官的这种庭外调查权是当时强职权主义诉讼模式的集中表现，具有明显的时代特征。[1]

我国现行《刑事诉讼法》吸取了当事人主义的部分精神，在保留法官庭外调查权的同时，作出了相应的限制。第158条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。”最高人民法院的司法解释对此予以基本一致的规定。(2)通过这一规定可见，现行《刑事诉讼法》取消了法官审前庭外调查权，保留了庭审过程中的庭外调查权，法官庭外调查的权力仍然具有法律根据，庭外调查的行为符合法律的规定。在当前的司法实践中，法官行使庭外调查权具有一定的普遍性。因为，在我们的司法实践中，辩护方由于其特殊的诉讼地位，决定了其庭外调查的能力十分有限，难以自行保护其合法权益。尽管法律规定公诉机关举证时，不仅要出示对被告人不利的证据，也要出示对被告人有利的罪轻的证据。但是，出于诉讼地位的考虑，公诉机关往往不会收集、出示有利于被告人的证据。在有些案件中，公诉机关出示了证明基本案件事实的证据，但是对于证明被告人累犯、自首、立功等事实的证据却怠于出示，影响到对被告人的量刑。这种情况下，法官就必须有所作为。

根据当前的司法实践，法官的庭外调查行为主要表现为以下几个方面。第一，公诉机关出示的证据不稳定，或者证据之间存在矛盾，法官往往为了查明案件真相，对相关的证据材料进行核实，从而实现内心的确信，最终决定证据的采信。第二，辩护方（含被告人）提供证据线索，但是没有自行收集证据的条件或者能力，法官利用自己职权的优势，调查相关证据材料，这些证据往往有利于被告人。第三，案件事实存有疑问，难以认定，控辩双方均未出示证据材料或者申请法庭调取相关证据材料，法官从查明案件事实的角度，依职权采取相应的手段，获取相关的证据材料。

2. 主要西方国家刑事法官庭外调查权比较

“在采取职权主义诉讼的国家，法官的证据调查权既包括庭内调查也包括庭外调查，而庭外调查不仅可以在法庭审理过程中休庭进行，也可以在审前庭审准备阶段进行。”[2]这一做法的理论基础是“法官有澄清案件之义务。”[3]如法国刑事诉讼法不仅规定了预审法官具有广泛的庭外调查权，而且审判法官同样具有庭外调查权。(3)其刑事诉讼法第156条规定：“任何预审法官或审判法官，在案件出现技术方面问题时，可以根据检察院的要求，或者依自己职权，或者一方当事人的要求，命令进行鉴定。”第283条规定“审判长如果认为预审尚不完整，或者在预审之后发现新的情况，可以命令进行他认为需要的任何侦查行为。”第310条规定：“审判长享有自由裁量权，可以凭自己的荣誉和良心，采取自己认为有助于查明真相的任何措施。”同样，德国刑事诉讼法第173条第3项规定：“为了作裁判准备，法院可以命令调查并嘱托一名受托或者受命法官进行调查。”第221条规定：“审判长可以依职权命令调取证据。”第244条第2项规定：“为了调查事实真相，法院应当依职权将证据调查延伸到所有的对于裁判具有意义的事实、证据上。”

“英美法因为实行彻底的当事人主义，对于诉讼进行中的证据调查，属于当事人的职责。当事人对其所主张的事实是否真实，负有举证责任，陪审员或法官居于公平第三者的立场，以诉讼双方提出的证据作为资料，进行判断。……证人应当由当事人自行传唤，进行询问，很少由法官依职权进行传唤。”[4]在当事人主义诉讼模式下，推崇的是“积极的当事人，消极的法官”这样一种模式，“法官是中立、超然和公正司法的标志，”[5]行使消极的裁判权，一般不允许法官在法庭上主动对证据进行调查，而是由控辩双方进行交叉询问，查明案件的真相。在这种法官庭内调查都受到严格限制的诉讼模式下，更不允许其法官在法庭之外单方对证据进行调查。

“在从职权主义转向当事人主义诉讼的国家，如日本、俄罗斯等国，在转型的过程中保留了一定的职权主义因素，即在一定程度上保留了法官的证据调查权，但为避免法官在审前形成预断，均否定法官的审前证据调查权。”[2]307根据日本刑事诉讼法第99－147条的规定，日本的法官享有广泛的庭外调查权，调查方式包括扣押及搜查、勘验、询问证人、鉴定等。日本刑事诉讼法第298条规定：“检察官、被告人或者辩护人可以请求法庭对证据进行调查。法庭认为必要时，可以依照职权对证据进行调查。”根据俄罗斯刑事诉讼法第283条、第284条、第287条、第288条、第290条的规定，法官可以根据控辩双方申请或者依职权决定进行司法鉴定、对物证的勘验、对地点和房舍的勘验、侦查试验、检验。与法、德的职权主义诉讼不同，日本和俄罗斯的法律都规定法官在庭外调查证据的时候不能单方秘密进行，诉讼双方当事人有权在场。

3. 比较分析

通过前文的分析，尤其是对当前主要西方国家的法官庭外调查权的分析可见，由于诉讼模式及价值取向的不同，完全决定了法官庭外调查权的有无及程度的大小。在对抗式诉讼模式中，代表国家的追诉方被当事人化，其哲理内核是一个人当且仅当被一个公正、理性的程序证明违反了某一特定法时才受惩罚。因此其程序设计是希望在裁判者中立的前提下实现控辩平衡，诉讼规则偏重于规范权力、保障被追诉人的权利，从而最终实现被告人获得公正审判。相对于对抗式诉讼，在改造纠问式基础上形成的职权主义更偏重于利用职权查明案件真实，因此，其具体诉讼制度的设计并不是强调国家与被追诉人之间的对抗，不仅侦诉机关权力相对于对抗式较为活跃，而且审判机关也是积极利用职权查明事实，同时被追诉人的权利相对较小。[1]241-242我国的刑事诉讼法兼有职权主义和当事人主义的特点，仍然强烈地保留着职权主义模式的痕迹，法官的庭外调查权受到的限制较小甚至没有。探讨哪一种诉讼模式的好坏本身没有实质意义。将两种诉讼模式相比较，“要带着这样两个问题。第一，这些制度获得实体公正能力的比较；第二，这些制度获得程序公正的能力和整个司法制度合法性的比较？”[5]85现在需要做的，则是我国当前法官庭外调查是否适合我们当前的司法实践，当上述两个问题发生冲突时，如何解决以及立法上如何完善的问题。

二、刑事审判中法官庭外调查权的利弊分析

法官行使庭外调查权，有利有弊。这就需要我们对法官庭外调查制度进行完善，通过合理合法的立法、司法活动，使其符合法治的要求。

1. 刑事审判中法官庭外调查之利

审判工作的最高价值是公正。公正的内涵包括程序公正和实体公正。要做到实体公正，必须彻底的查明案件事实，做到实事求实，在正确的查明案件事实的基础上，正确地运用法律，从而得出正确的结论。这也是刑事诉讼法“惩罚犯罪，保护人民”目的的体现。作为案件的诉讼当事人，作为一般的社会公众，最为关心的莫过于实体公正。老百姓心中自有自己的自然法则，对于一个社会现象、社会事件，都有自己的评判标准。不论一种诉讼模式、诉讼程序在其他方面多么完美，如果其不能查明案件真相，经常出现冤假错案或者放纵犯罪分子，都是人们不能接受的。如果法官没能够查明案件真相（即客观事实），依据法律事实得出结论，自然难以做到实体公正，影响到利益主体的利益，被告人可能因此得不当之利，逃脱法律得制裁；也可能因此遭不当之灾，受到错误追究。而这些正是违背实体公正原则的，也违背了法治理念。

法官庭外调查，有利于查明案件真相，这也是职权主义国家强调法官庭外调查权的重大理由。职权主义诉讼模式以查明案件真相为重大诉讼目标，法官在收集证据、出示证据、认定证据方面，均发挥着积极的作用。“在法官拥有庭外调查权得情况下，法官有责任运用职权查明案件的实体真实，直接展开调查，查清案件事实，更有利于准确定罪量刑和保护无辜。”[6]一般认为，处于中立地位的法官比承载控诉职能的公诉机关和承载辩护职能的被告方更加客观，更适合做公正的调查。尤其是在案件进入法庭审理阶段，案件的争议焦点已经明朗，控辩双方单方面进行的庭外调查往往会使对方产生怀疑，法官在证据采信时往往也犹豫不定。如果由法官亲自进行庭外调查，容易得到控辩双方的认同。尤其是对于证人证言、被害人陈述这样的言词证据，证据调取者的主观倾向性往往会直接影响证言的内容，由处于中立地位的法官不带任何倾向性的进行调查更容易得到真实的答案，从而有助于查明案件真相。正是基于这样的考虑，有学者认为，“在目前的实践状况下，在刑诉法其他方面没有相应修改的情况下，如确立沉默权、证据展示制度、证人出庭作证规则，重构侦查模式与结构，重新定位公诉机关的性质与地位等定，法官的庭外调查权非但不能限制、削弱反而应当大力加强，以确保司法公正，保证案件质量。”[7]

2. 刑事审判中法官庭外调查之弊

但是，正如前文所说，司法的公正，既有实体公正的一面，同时具有程序公正的一面。“刑事诉讼的目的不仅仅在于查明案件的真实，而且在于实现诉讼程序的公正。”[4]47法官的中立地位已经成为了社会的普遍期待。中立原则要求作为裁判者的法官在控辩双方之间严守中立，对任何一方不存在偏见，这就要求，法官在诉讼过程中，对案件事实的认定应当建立在控辩双方举证、质证的基础上，对双方的证据和意见予以同等的考虑。基于这样的意见，就要求裁判者摆脱其诉讼参与者的角色，不能既做裁判员又做运动员，角色应当单一化。在刑事诉讼模式中，控辩审三方应当组成一个等边三角形，法官对于控辩双方保持同样的距离和角度。

法官中立原则，要求法官在刑事诉讼过程中，不得实施有利于诉讼一方的行为，而且，从维护法官中立形象的要求出发，法官也不得实施足以让诉讼一方对其中立形象产生怀疑的行为。具体到庭外调查问题而言，一方面，法官不能实施有利于诉讼一方的庭外调查行为。庭外调查的目的或者结果往往都会影响案件的处理结果，或者有利于控方如法官关于被告人系累犯的调查，或者有利于辩方如法官关于被告人系未成年人、立功的调查。否则，法官的诉讼角色就成了诉讼一方的帮助者，与其中立地位不符。另一方面，即便法官系出于中立的地位考虑，公正地不带任何偏见地进行证据调查（如关于被告人的刑事责任能力的调查），但是也会让诉讼一方或者双方产生怀疑，这种嫌疑的存在，客观上仍然会影响法官的中立形象。有学者认为，“法官庭外调查并不一定有利于查明客观真相，却不可避免地损害了审判的公正性，这种可能地实体真实的实现是以程序正义的必然损害为代价的。因此，法官庭外调查权的存在是与刑事诉讼价值的实现相冲突的。刑事诉讼法应当取消法官的庭外调查权。”[8]

3. 综合分析

通过前文的分析可见，单纯的评价法官庭外调查是好是坏，并没有实质的异议，对此应当采取一分为二的态度，既考虑到其有利于维护实体公正的一面，又要考虑其破坏法官中立地位的一面。且采取当事人主义诉讼模式的国家并不是认为自己的诉讼模式只注重程序而不注重案件事实的查明，反而会认为控辩平等对抗、法官居中裁判的诉讼程序“比其他非控辩式诉讼程序更能广泛的搜寻证据和发现事实。因为控辩双方都竭力想赢取案件，他们都希望挖掘对他们案件最有利的事实。” [5]79且当事人最了解案情。最为关键的问题在于，在当前的司法环境之下，如何解决二者的矛盾，两害相权取其轻，两利相权取其重，进行正确的取舍，牺牲较小的利益保全较大的利益，从而使我们的法官庭外调查行为在不过重影响其中立地位的前提下，对于查明案件事实获得实体公正有所裨益。

三、刑事审判中法官庭外调查的立法完善

笔者认为，现行法律的规定，是有限的赋予法官庭外调查权。但是，由于法律规定的概括性，造成了司法的极不统一。不同的人按照不同的理念及不同的立场，不同地解释现行法律的规定。这样的法律规定，往往会成为法官推卸责任或者滥用职权的保护伞。笔者认为，刑事诉讼立法应当充分考虑司法的现状，对法官庭外调查问题做出具体的、可操作性的规定。具体的说，应当在以下三个方面予以明确。

1. 明确界定法官庭外调查的范围

法官的庭外调查权应当是有限的，法官不能随心所欲地实施庭外调查行为。笔者认为，应当限定在以下两个方面。

第一，庭审中有疑问的证据。这些证据本身属于控辩双方提供的证据，通过庭审质证，对其真实性存在疑问，法官为了确定其真伪，以便于法庭是否采纳，可以进行庭外调查，从而发现案件事实。比如强奸案件中，被害人关于被告人违背其意志与其发生行为性关系的陈述，当庭受到了被告人的有力质疑，这就影响到是否采纳此份陈述，进而影响案件事实的认定。如果由控辩双方的一方进行庭外调查，其往往难以避免主观倾向性，不利于案件客观真实的发现。通过法官这一中立方进行庭外调查，可以不偏不倚地了解案件事实，往往也容易为控辩双方所接受。对于诸如此类的庭外调查，从实体上说，有利于查明案件事实，从程序上说不会影响法官的中立地位，因为其不是法官庭外调查新的证据材料。

第二，经辩护方申请的有利于被告人的证据。虽然诉讼法及相关司法解释均规定，公诉机关应当全面收集证据，既包括不利于被告人的，也包括有利于被告人的。但是在司法实践中，公诉机关往往不重视收集有利于被告人的证据材料。而由于我国的诉讼实践中，对于刑事被告人来说基本上采取的是以逮捕为原则，以保释为例外的做法，只有少数不宜羁押的被告人或者对案件事实没有争议的罪行较轻刑事案件的被告人才能够获得取保候审或者监视居住，大量地被告人在案发以后直至判决均被羁押，无法调查取证。(4)同时辩护人参与诉讼的案件较少，(5)且辩护人调查取证具有诸多障碍。[10]181-188所以辩护方获取证据的能力极为有限。以立功为例，被告人在庭审中称自己在侦查阶段有揭发他人犯罪的立功表现。根据诉讼法的规定，法庭应当建议公诉机关补充相关证据材料。(6)但是如果公诉机关不补充相关证据材料，法院并没有相关的强制性措施。对此的做法，无外乎两种，其一是就现有证据不认定被告人的立功情节，这样的后果对于被告人无疑是不公正的；其二，担当当事人的角色，进行庭外调查，这样能够做到实体公正，但是势必影响到法官的中立地位。但是两相比较，笔者认为，在这种情况下，法官应当进行庭外调查，以弥补辩护方举证能力的有限性，从而实现控辩平衡，进而实现司法公正。相应地，辩护方没有申请的情况下，法官原则上不得依职权庭外调查新的证据。因为我国的刑事诉讼法没有赋予法官依职权调取新的证据的权利，只能核实已有证据。在辩护方申请的情况下，法官庭外调查新的证据只是辩护方调查取证权的延伸及保障，不具有独立的意义，所以不违反法律的规定。作为例外的情况，合议庭通过开庭审理，认为被告人可能系限制刑事责任能力或无刑事责任能力的精神病人的，可以在没有申请的情况下，依职权进行司法鉴定，符合公正的要求。因为我们没法要求一个存在精神疾病的人申请对自己进行鉴定。

对于法官庭外调查权的如此限制，就排除了法官庭外进行对被告人不利调查的权力。我国的刑事诉讼法具有较强的职权主义的色彩，公诉机关的权力相对于辩护方具有绝对的优势。如果公诉机关举证不力，法院根据法律真实所认定的事实与客观真实会有所区别，得出的结论也必然有利于被告人。在公诉机关不补充相关证据的情况下，如果法官为了查明案件真相进行庭外调查，有利于查明客观真实，进而作出被告人有罪或者判处较重之刑的判决。这一方面严重影响到法官的中立地位，同样会养成公诉机关的依赖心理。法官可以就现有证据作出判决，且不违反定罪量刑的法定标准。因为，“客观真实是对有罪判决或者说有罪认定的要求。”[4]53比如在一起非法行医案中，公诉机关指控非法行医致人死亡，只提供了死因鉴定，从中完全看不出该死亡结果与被告人行为之间的因果关系。公诉机关不进行因果关系鉴定，辩护方自然就不要求进行相应的鉴定。因此，认定非法行医致人死亡就没有证据支持。这样的案件公诉机关不提供因果关系鉴定结论，必然要承担举证不力的后果，即不能认定非法行医致人死亡，如果构成非法行医情节严重，则按照该量刑幅度量刑。法院就不应当进行庭外调查，求证二者之间有无因关关系，完全可以按照法律真实的要求，根据现有证据认定，公诉机关关于致人死亡的指控不能成立。

2. 明确法官庭外调查的方式

针对刑事诉讼法第158条的规定，存在两种不同的理解。一种观点认为，法官庭外调查的行为仅限于法定的六种形式，排除了询问证人等形式。[9]其主要理由在于刑事诉讼法对此做了明确规定，如果可以超过这六种形式，那么刑事诉讼法第158条第2款的规定就没有必要。也有学者另辟蹊径，认为法官庭外调查采用询问人证的措施缺乏法律依据，但是从实践中看有其合理性，所以认为，“在法制原则的限制和司法实践的需要之间，可以考虑试用某种不违背法律的变通方法，借鉴英美庭外视察程序法理，外出开庭，在普通法庭外的适当地方再设法庭空间，换言之，与法庭上的开庭基本一致。”[10]198-190笔者认为，法官的庭外调查权应当不仅局限于法定的这六种形式。法律的规定在此具有举重以明轻的效果。而且，刑事诉讼法第156条第2款规定：“审判人员可以询问证人、鉴定人。”此条的规定赋予了法官庭审询问证人的权力。将此条的规定与第158条的规定相结合，应当说，这种规定自然适用于庭外调查。刑事诉讼法之所以规定了六种形式，是因为这几种形式具有较强的侦查性，而且在庭审阶段对此没有规定，所以在庭外调查阶段对此做了专门规定。对此，通过“可以”一次可以看出立法的原意。再者，从司法实践的角度看，法官庭外询问人证的方式，是最为常见也最为需要的一种方式。因为合议庭对证据有异议，最主要的就是表现为证人证言等言词证据不稳定或者不一致，需要核实。(7)而且这些带有人的主观性的内容，由处于中立地位的法官予以核实也最为必要。(8)由于司法实践中，对此条款的理解存在较大争议，而这一争议事关重大，就需要在立法上进行明确，将询问证人、被害人的方式吸纳入法条。

关于法官进行庭外调查是否需要通知控辩双方到场，刑事诉讼法未做规定。最高人民法院的《解释》第154条规定：“必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”而最高人民检察院《刑事诉讼规则》第345条规定：“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问并在休庭后进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结的，人民检察院应当依法进行监督，发现上述活动有违法情况的应当提出纠正意见。”由此可见，根据最高人民法院的规定，法官进行庭外调查时是否通知控、辩双方到场，由法官自行决定。那么，如果法官不通知控、辩双方当场，检察院又如何监督呢。笔者认为，虽然我国的检察机关具有法律监督只能，但是在某一具体案件进入法庭审判程序之后，应当“弱化检察机关的法律监督职能。”[13]因为在具体的刑事诉讼活动中，检察机关只是诉讼的参与一方，与辩护方具有同等的诉讼地位，如果强调了检察机关的监督职能，必然破坏诉讼关系，且有可能影响审判权的独立行使。究竟法官进行庭外调查时是否需要通知控辩双方到场，存在分歧。笔者认为，为了维护法官的中立形象，避免司法不公正的嫌疑，法官进行庭外调查时均应当通知控、辩双方到场，而控、辩双方可以自行决定是否到场，一方或者双方不到场，不影响庭外调查的进行。因为，法官进行庭外调查属于调查行为，而不是侦查行为，作为审判阶段的诉讼行为，应当维护控辩审三方的诉讼结构，确保程序公开。刑事诉讼法如果将是否通知公诉人、辩护人到场进行明确规定，将不再存在上述争议。

3. 明确规定法官庭外调查得来的证据如何使用。

当前，对此问题同样存在分歧，有的认为不需要经过控辩双方质证，直接作为定案的依据，所以有人认为，“实践中……法官在庭外调查核实所得的证据往往都直接作为法官认定案件事实的根据，而不是经过控辩双方的质证和辩论。”[2]310这种意见，违反了法律的规定，(9)在司法实践中也鲜有支持者。问题在于，法官庭外调查的证据以何种方式在法庭上出示呢。实践中做法不一。有的合议庭决定恢复法庭调查，由合议庭当庭出示庭外调查的证据材料，由控辩双方发表质证意见；有的由合议庭根据证据的作用（控诉证据或者辩护证据）分别交由控辩双方举证，对方发表质证意见。尽管这两种处理方法均有其不当的一面，“无论采取何种方式，法官都将面临丧失中立性的可能。如果由法院依职权主动出示，就意味着法官在控辩双方之外作为第三方提出了自己独立的证据主张，控诉双方一旦有不同意见，随后的质证、辩论过程就成为控辩方针对法官的行为，法官变成了争议的参与者而不只是裁判者；如果法官根据证据的证明作用，由证据对其有利的一方出示证据，让对方质证、反驳，则会让人感觉法官明显站在一方的立场上，支持其提出有利于己的主张来对抗对方。[12]但是综合而言，笔者倾向于第一种做法，原因在于证据未经庭审质证、合议庭认定之前，法官不应当对其存有有利于谁的偏见，而是居中出示，让双方均等的发表意见，有利于实现控辩平衡。法官出示证据，并不发表意见，不是具有独立诉讼主张的一方，而是由控辩双方进行质证，不会影响法官的中立地位，也不会破坏控辩审的诉讼模式。而且通过双方对等的质证，有利于法官对证据具有更准确的认识，从而有利于查明案件事实。法律对此进行明确规定，能够排除现行不统一的做法，确保公正。

（1）主要表现为不注重收集有利于被告人的证据材料。

（2）《最高人民法院关于适用<刑事诉讼法>若干问题的解释》第153条：“在法庭调查过程中，合议庭对于证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。”第154条：“人民法院调查核实证据时，可以进行勘验、检查、扣押、鉴定和查询、冻结。必要时，可以通知检察人员、辩护人到场。”

（3）法国刑事诉讼法第92条规定：“预审法官可以到必要地点进行一切有效的调查，或者进行搜查。”第101条规定：“预审法官应当通过执达员或警察代理人传唤任何他认为其证言有助于查明案情的人到庭作证。”

（4）据笔者统计，某市某一刑事审判庭2002年审结的1048名公诉案件被告人中，审判时取保候审或者监视居住的为246人，占23.5％。在这246人中，以简易案件为主，犯罪后果较重的犯罪，保释的比例更小。

（5）据笔者统计，某市某刑事审判庭2002年审结的1048名被告人中，有辩护人参与诉讼的为206人，占19.7%。

（6）《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第159条：“合议庭在案件审理过程中，发现被告人可能有自首、立功等法定量刑情节，而起诉和移送的证据材料中没有这方面的证据材料的，应当建议人民检察院补充侦查。”

（7）有观点认为，“合议庭对证据有疑问的，主要是指合议庭在法庭审理过程中，认为公诉人、辩护人提出的主要证据是清楚、充分的，但某个证据或者证据的某一方面存在不足或相互矛盾，如对同一事实，公诉人、辩护人各有不同的物证、书证、证人证言或鉴定结论等证据。在这种情况下，不排除疑问，就会影响定罪或者判刑，但是，控、辩双方各执一词，法庭无法及时判定真伪，很有必要先宣布休庭，对证据进行调查核实。”这虽然不是立法解释，但是在很大程度上能够说明立法原意。其中，对证据有疑问就包括了证人证言等言词证据形式。参见全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《中华人民共和国刑事诉讼法释义》。

（8）认为法官庭外调查权不仅局限于该六种形式的观点，可以参见孙云康著：《法官庭外取证限制论质疑——法意及实证视角的探究》。

（9）《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第58条第1款规定：“证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，否则不能作为定案证据。”《最高人民检察院刑事诉讼规则》第346条规定：“人民法院根据律师申请收集、调取或者合议庭休庭后自行调查取得的证据，必须经过庭审辨认、质证才能决定是否作为判决的依据。未经庭审辨认、质证直接采纳为判决依据的，人民检察院应当提出纠正意见；作出判决的，应当依法提出抗诉。”

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