宽严相济刑事政策下未成年人不起诉案件实证研究

李　华　庄晓晶　程晓璐

[摘要]未成年人刑事案件与宽严相济刑事政策有着密切的关系，这可以在检察官的不起诉裁量权中予以体现。通过对海淀检察院近三年未成年人不起诉案件总体情况及变化趋势的分析，可以看出宽严相济刑事政策在办理未成年人不起诉案件中的作用，并且发现其存在的不足。对于这些缺失和不足，可以通过增设不起诉事先告知机制，制定常见罪名不起诉应用指南，以及和其他社会机构建立长效合作机制予以解决。

[关键词]宽严相济；未成年人；不起诉；实证研究

[中图分类号]D916.3[文献标识码]A

一、海淀检察院近三年未成年人不起诉案件总体情况及变化趋势

海淀检察院近三年对未成年犯罪嫌疑人作出不起诉的人数总共49人，占未成年犯罪嫌疑人总人数(1283人)的3.8％，其中2005年7人，占当年未成年犯罪嫌疑人总人数(530人)的1-3％；2006年27人，占当年未成年犯罪嫌疑人总人数(405人)的6，7％；2007年9件15人，占当年未成年犯罪嫌疑人总人数(348人)的4，3％。不起诉后又重新犯罪的有2人②，占不起诉总人数的4，1％。作出不起诉的罪名主要还是集中在抢劫(19人)、盗窃(13人)、寻衅滋事(12人)三种罪名上。此外，还有故意伤害(1人)、抢夺(1人)，窝藏、转移、收购、销售赃物(1人)、假冒注册商标(1人)、交通肇事(1人)。

考察近三年未成年不起诉情况，主要有以下变化：

变化一：不起诉人数不是直线上升，而是有所波动(见图一)

变化二：相对不起诉比重大幅上升，占据绝对地位(见图二)

虽然不起诉总数有所波动，但相对不起诉在不起诉的比重却大幅度上升，并占据绝对地位。未成年人2005年相对不起诉人数(2人)占当年不起诉总人数(7人)的28.6％；2006年相对不起诉人数(25人)占当年不起诉总人数(27人)的92.6％；2007年相对不起诉(15人)占当年不起诉总数(15人)的100％。

变化三：相对不诉扩大到抢劫、寻衅滋事等较为严重的罪名(见图三)

变化四：不起诉的未成年犯罪嫌疑人中，取保候审比例逐年上升(见图四)

在作出不起诉的未成年犯罪嫌疑人中，2005年取保候审3人(只有一人为本地户口)，逮捕4人，取保候审的比例占42.8％；2006年取保候审15人(12人为本地户口)，逮捕12人，取保候审的比例占55.6％；2007年取保候审12人(9人为本地户口)，逮捕3人，取保候审的比例占80％。

变化五：未成年在校学生逐渐成为不起诉的主要人群(见表一)

2005年，对未成年在校学生作出相对不诉1人，占当年不起诉总人数的14.3％；2006年，对未成年在校生作出相对不诉有9人，占33.3％；2007年对未成年在校生作出相对不诉的有9人，占60％。上述作出不起诉的在校生均为本地户口，无业人员和其他人员则多为外来人口。这也说明实践中宽严相济刑事政策中的宽缓政策主要适用于在校学生，主要考虑在校生有比较良好的帮教条件。

二、宽严相济刑事政策对办理未成年人不起诉案件的影响

沿着宽严相济刑事政策的提出和发展的轨迹，以近三年未成年人不起诉案件为视角，深刻地剖析一下它究竟如何在实践中发挥重大的作用，又如何决定了上述变化的产生。

(一)对2005年未成年人不起诉案件的影响

2005年3月，最高人民法院的工作报告在介绍2004年的工作时说：“坚持‘严打方针和宽严相济的刑事政策，加强司法领域的人权保障。可见，在2005年的时候，宽严相济刑事政策仍然还是侧重于严厉打击即“严”的方面，也没有明确提出在未成年人刑事案件中如何贯彻该政策的问题。正是依然受到“严打”政策的影响，以及受到不起诉考核指标的严格限制。加之当时并没有出台如何办理未成年人刑事案件的相关司法解释，因此，2006年1月最高院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》颁布之前审结的2005年未成年人案件中，无一人因情节轻微被作出相对不起诉处理。

(二)对2006年未成年人不起诉案件的影响

2005年12月，罗干在全国政法工作会议上明确指出宽严相济是指“对刑事犯罪区别对待，做到既要有力打击和震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果与社会效果的统一。”与该政策相适应的是，最高院于2006年1月颁布施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就未成年人的年龄认定问题、罪与非罪、情节轻微的理解、适用缓刑、免于刑事处罚的情形等问题做了较为详细的阐释。随后，2006年3月，两高的工作报告中指出贯彻宽严相济的刑事政策，而最高检的工作报告首次将该政策与未成年人犯罪联系在一起，明确指出：坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。该司法解释的出台和工作报告使得办理未成年人案件有了更为明确的法律依据和政策指导。在司法解释和政策指引下，海淀检察院在办理未成年人不起诉方面主要有三点突破：

突破一，九名涉嫌抢劫(预备)少年被不起诉。最高法《解释》出台后，根据《解释》的规定和精神，本着对未成年犯罪嫌疑人“教育为主，惩罚为辅”的原则，海淀检察院就2006年初收案的张某等八人抢劫(预备)案作出相对不起诉处理。此后，公安机关没有再就未成年抢劫预备案件移送起诉，这意味着未成年抢劫预备的案件从刑事诉讼程序中分流出去，缓解了未成年犯罪案件的办案压力，节约了司法资源。这也是为什么2007年作出相对不起诉的人数(15人)大大低于2006年作出相对不诉的人数(25人)的原因之一。

突破二，尝试将相对不起诉适用于较严重罪名。如杨某(犯罪时15岁，在校学生)涉嫌抢劫案。2005年9月某日凌晨，杨某伙同他人在某区某地铁站北侧便道，采用暴力威胁手段，拦路抢劫被害人朱某人民币900元。2006年3月，杨某在其母亲带领下投案。海淀检察院考虑其犯罪时尚未成年、系从犯、有自首情节、赃款已全部退赔，对其作出相对不起诉决定。这是2006年唯一一起未成年犯罪嫌疑人抢劫既遂被作出相对不起诉的案件，由此引发了象抢劫(既遂)这样的重罪能否适用于犯罪情节轻微从而作出相对不起诉决定的争论。

突破三，尝试对在校学生寻衅滋事作相对不起诉。实践中，存在着对寻衅滋事罪扩大理解和适用的倾向，导致随意殴打他人的寻衅滋事行为和故意伤害很难区分。如刘某(在校生)等人寻衅滋事案。刘某和罗某(在校生)素有不和，因罗某瞥其女友(在校生)一眼，遂纠集多人在男厕所对罗某拳打脚踢，致罗某轻伤。不可否认，刘某等人的殴打行为确实带有逞强斗狠、无事生非的动机，然而也不可排除其具有伤害罗某的明确故意，继而实施了纠集多人商

量、策划并殴打的行为，其行为定性为寻衅滋事还是故意伤害，存在很大争议。对寻衅滋事罪的任意扩大理解，使得寻衅滋事(轻微伤)所侵犯的法益往往低于故意伤害(轻伤)案件，却因为寻衅滋事罪在法律规定上存在障碍等因素，往往赔偿后也不能适用相对不起诉处理，这不仅违背了刑法立法时的初衷，同时也违背了宽严相济刑事政策，形成该严不严，该宽不宽、处理不均衡的局面，实则这也是造成大量的寻衅滋事案件被认为是情节轻微而作出相对不起诉的原因。2006年25个被不起诉未成年人中，就有8人(均为在校生)因寻衅滋事被作出相对不起诉处理。

上述突破从总体上说，是对宽严相济刑事政策的有效回应，但也凸现了2006年未成年人不起诉工作的不足，即一定程度上忽视了对被不起诉人的社会调查和帮教工作。当然，一方面是因为最高院的司法解释和关于未成年人的宽严相济刑事政策刚刚出台尚需探索，另一方面也是因为2006年的宽严相济刑事政策尚没有提出做好帮教工作之类的指示。

(三)对2007年未成年人不起诉案件的影响

2006年10月召开的十六届六中全会通过了《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》，其中明确要求：“实施宽严相济的刑事司法政策，改革未成年人司法制度，积极推行社区矫正”。将改革未成年人司法制度作为构建社会主义和谐社会的若干重大问题之一意味着我国对未成年犯罪嫌疑人、被告人的权利保护上升到一个新的高度。为此，2006年12月，最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中规定，办理未成年人犯罪案件，要对未成年犯罪嫌疑人的情况进行调查，了解未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及有无帮教条件等情况，除主观恶性大、社会危害严重的以外，根据案件具体情况，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。对确需提起公诉的未成年被告人，应当根据情况依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。并随即通过了新修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》增加、完善了办理未成年刑事案件的九项制度，并就“可诉可不诉”原则进一步具体化。这就意味着从2006年底开始，宽严相济刑事政策对未成年人保护的侧重点不光是对更多的犯罪情节较轻的未成年人作出相对不起诉决定，而是对被不起诉人做好社会调查和帮教工作。因此，直到目前为止，2006、2007年作出不起诉决定的42名未成年嫌疑人无一人重新犯罪。2007年最高检下发的《人民检察院办理不起诉案件质量标准(试行)》(2007年)明确规定了不起诉的五种情形，更是对可诉不诉的标准进行进一步细化，标志着不起诉工作成为检察院贯彻宽严相济刑事政策的一面旗帜，为更多的犯罪轻微、主观恶性不大的未成年犯罪嫌疑人作出相对不起诉提供明确的依据。

在这样的大背景下，2007年在总结2006年的未成年工作基础上，海淀检察院对未成年不起诉案件又做了如下积极尝试：

1、耐心释法促和解，盗窃亲属财物的未成年人被不起诉。未成年人张某趁在表舅妈叶某家照看小孩之机，多次窃取其放在家中的人民币共计33400元，后遭叶某怀疑即承认了所有盗窃事实并分两次退还人民币8400元，由于张某没有继续退赔，被害人报警，张某被抓获。按照一般的司法实践，张某多次盗窃且数额达3万余元，应当提起公诉并在三年以上十年以下量刑，而依照最高院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第三款规定，已满十六周岁不满十八周岁的人盗窃其他亲属财物但其他亲属要求不予追究的，可不按犯罪处理。这就意味着被害人的态度在一定程度上决定着嫌疑人的命运。而新颁布的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第三条第二款也明确指出，应当告知被害人及嫌疑人家属案件进展情况，并对有关情况予以说明。于是承办人在向被害人告权时，改变以往“填鸭式的告权模式”，听取被害人意见后，主动向其解释关于未成年盗窃亲属的司法解释，叶某表示只要张某真心悔过，积极赔偿，便不再追究。承办人的细致工作收到了良好的效果，犯罪嫌疑人和被害人共同的长辈亲属表示，希望能努力做双方的工作，挽救尚未成年的张某。经过一段时间的共同努力，张某父母将赃款全部退赔，取得被害人的谅解，张某最终被相对不起诉。如今，双方早就尽释前嫌，曾一度被破坏的亲属关系也比原来更为融洽。张某也从此事中吸取教训，目前在一所职业技术学校就读。该案的成功办理标志着在告权方式上真正实现由告权向析权的转变，真正做到人性化执法。

2、注重未成年人不起诉帮教考察，推行“三部曲”工作机制。在办理贺某等三人(均系某重点中学高三学生)抢劫案过程中，承办人通过审查案卷、讯问犯罪嫌疑人，充分了解到三名犯罪嫌疑人的犯罪原因是刚刚遭人抢劫钱财，身上的几百块钱被抢劫，心里非常不平衡，遂临时起意商量抢劫他人以弥补损失。承办人又调查了解到三名学生在校期间表现良好，并多次获奖，考虑到三人犯罪时未成年、具有自首情节、取得被害人的谅解、一贯表现良好、犯罪情节轻微，最终对三人作相对不起诉处理。承办人在办理此案过程中创造性地提出社会调查、个别谈话和考察、召开不起诉帮教座谈会的“三部曲”帮教机制。帮教座谈会有三个新内容：一是请被害人参与帮教，体现恢复性司法理念。二是向被不起诉人送达检察官寄语。三是邀请专家进行心理指导和矫治。承办人邀请家长、老师、专家通过帮教座谈会的形式，对三名未成年人做心理辅导和矫治，这样的帮教形式和内容对涉案的三名未成年犯罪嫌疑人触动很大，目前两名孩子考上大学，一名在校复读。此后，三部曲的工作机制贯彻到了每一名被不起诉的未成年犯罪嫌疑人中，形成海淀检察院“未检组工作特色”，收到非常良好的法律效果和社会效果。

3、重视不起诉决定之后的后续帮教工作机制。2007年，未成年人不起诉工作方面最显著的特点就是重视不起诉决定作出之后的后续帮教工作，定期(一般为每月)让被不起诉人提交思想汇报，让家长提交有关监督帮教情况说明。同时还联合海淀检察院预防处开展帮教工作，真正让孩子提高法律意识，让家长重视法制教育，防止再犯，重塑未来。此外还邀请未成年心理、生理、教育、法律等方面的专家参与，针对被决定不起诉的未成年人的家长，尝试开办“家长课堂”，通过与未成年人本人及家长的沟通交流，向家长和未成年人讲授有关亲子关系的知识，通过个别咨询和集体讨论的形式，使海淀检察院和家长一起形成对未成年人的联动帮教模式，达到有针对性的可持续的进行未成年人的帮教工作。目前已尝试对四名涉嫌寻衅滋事、三名涉嫌抢劫，均与海淀检察院不起诉的未成年人的家长进行了沟通活动，家长反映很好。

三、宽严相济刑事政策下办理未成年人不起诉案件凸现的问题

宽严相济刑事政策的提出强化了检察官的人权保障意识，促进人性化执法，激励工作机制的创新，然而在寻求未成年犯罪嫌疑人轻缓化的处理上，如何准确把握“宽”的度，将检察官的不起诉裁量权恰如其分地运用于未成年犯罪案件中，仍是我们面临的问题。

(一)相对不起诉中犯罪情节轻微的界限难以把握

刑事诉讼法第142条第2款规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。然而，如何理解犯罪情节轻微，是否包括犯罪行为较为严重的重罪，比如抢劫、故意杀人等严重的暴力犯罪?我们认为，判断案件是否属于犯罪情节轻微，必须在查清犯罪事实的基础之上，全面考察、综合衡量犯罪的性质、动机、对象、手段、社会危害程度和犯罪后的态度，对于共同犯罪案件，还应考虑行为人在共同犯罪中所起的作用，行为与危害后果的因果关系大小等，从而确定是否属于“犯罪情节轻微”，对于性质较重的犯罪如果具备各种法定从宽条件，也可以认定为犯罪情节轻微，不能笼统地就将重罪排除在相对不起诉之外。

从近几年未成年嫌疑人抢劫适用相对不诉的发展来看，预备犯一自首、从犯(语言威胁手段的抢劫)→自首(语言威胁手段的抢劫)→未遂、从犯(暴力手段的抢劫)，由此可以看出相对不起诉在实践中的适用越来越宽松，以致于对持刀抢劫的未成年嫌疑人也适用情节轻微的条件从而作出相对不诉。可见，对犯罪情节轻微的解释有日益扩张的趋势，容易造成不起诉裁量权的滥用。

(二)相对不起诉的适用更易受到个人因素的影响

近两年，在宽严相济刑事政策的影响下，未成年人犯罪案件几乎不存在对相对不起诉率进行控制的问题。这一方面充分发挥了检察官的自由裁量权，但同时由于受承办人个人因素的影响较大，如承办人的性格特征、其对刑事政策和司法解释的把握和理解、对嫌疑人个人印象好坏、办案压力的大小等，使得相对不起诉的适用具有随意性和不确定性。容易出现同样的犯罪行为由于的不同的承办人可能作出诉与不诉的不同处理，或者同一承办人对同样的犯罪行为可能因嫌疑人身份、地域差异、嫌疑人是否逮捕甚至该段时间办案压力大小等情况得到不同的处理。这种处理并不具有真正的判例的性质，也很难说可以一直延续，从而减弱了法律的公信力和权威性。

(三)与犯罪情节无关的案外因素决定着相对不起诉决定的作出

实践中的一种倾向是，犯罪嫌疑人是否和被害人和解、犯罪嫌疑人是否具备良好的帮教条件、是否有利于不起诉工作机制创新等越来越多的案外因素逐渐成为承办人是否提请不起诉的重要条件，甚至一定程度上决定着不起诉的作出。比如说，未成年人盗窃价值2000元的手机，在已经退赃的情况下，依照最高院审理盗窃案件的相关司法解释可以不作为犯罪处理，然而，实践中，如果没有被害人表示谅解的意见，承办人一般不提请作相对不诉；此外，嫌疑人是否有良好的帮教条件也成为影响不起诉决定作出的重要因素，因此在犯罪情节类似的情况下，城镇未成年嫌疑人比农民出身的未成年嫌疑人，北京人比外地人，在校学生比务工或无业人员更多的适用不起诉决定。而在校生往往还考虑是否学校继续愿意接收、是否仍然保留学籍、他的一贯表现如何等等。这也是未成年在校学生为什么逐渐成为不起诉的主要人群的原因，就在于他有比较良好的帮教条件。对在校学生不起诉更容易进行工作机制的创新，比如我们正在施行的三部曲帮教机制、心理辅导、家长课堂等2007年的多项创新工作均是以对在校生作出不起诉为切入点，更容易取得好的社会效果。

总之，赔钱、取得谅解、有帮教条件、是否有利于工作创新等案外因素主宰着不起诉决定的作出，这似乎成为一种潜规则，无形中为相对不起诉增加限制条件，同时剥夺了一些犯罪情节轻微的外地的、非在校生的未成年嫌疑人作出相对不诉的正当权利，使相对不起诉带上贫富差异、地域差异、身份差异的烙印。

(四)有限的办案精力在效率与效果之间困难抉择造成相对不起诉的隐性流失

与起诉相比，不起诉工作需要花费时间和精力撰写请示报告、逐级向领导请示、将报告提交检委会、向检委会成员汇报、进行繁琐的不起诉备案程序，最后还要公开宣布不起诉决定、送达不起诉书。尤其对于未成年人刑事案件，不仅仅是程序上繁琐，承办人更需要承担大量的案外工作，要对未成年嫌疑人进行社会调查，了解其个人情况、家庭背景、学习情况、学校意见、同学关系等等，不起诉决定作出后还要继续进行至少为期一年的跟踪帮教等等。在办案压力增大的情况下，即便承办人秉承着追求公平正义的心，也可能因无力承担大量的调查、帮教工作，而不得不放弃教育、挽救去选择最迅速便捷的起诉方式，使得一些惯例上可以作出相对不起诉的案件流入起诉环节。在宽严相济刑事政策鼓励充分行使不起诉裁量权的情况下，我们更多探讨的是如何制约检察机关不起诉裁量权的任意扩大和其中可能滋生的腐败，却并不关心那些被定罪免刑、只判处罚金刑，或绝大部分基于部门合作或其他因素而不得不判处极轻刑罚的案件。实际上，相对不起诉层层把关的程序设置，已经在很大程度上避免了应该起诉却不起诉的错案，也无形中统一了相对不起诉的标准，将随意性降至最低。反而是对于那些流失的相对不起诉案件，现有制度中没有任何评价和监督机制，即不属于起诉质量不高，反效果可能一时又无法显现，造成这部分案件难以被发现和纠正，使得宽严相济的“宽”难以得到真正贯彻。

四、对策建议

对于上述存在的问题，可以考虑从以下几点尝试性解决：

一是增设不起诉事先告知机制。实践中，往往是未成年年嫌疑人、近亲属或学校对检察机关提出不起诉的请求，检察机关才着重考虑是否对其做不起诉处理，而一些政策规定刑事和解、退赔、取得被害人谅解后可作相对不起诉处理的案件中，可能由于未成年嫌疑人或其近亲属对刑事政策缺乏了解未履行相应义务，而失去相对不起诉的前提基础，造成适用上的不平等。我们认为，如果未成年犯罪嫌疑人的行为符合刑法、司法解释规定的不需要判处刑罚或免除处罚或可不作为犯罪处理的条件，依法可以作出相对不起诉，承办人应将有关的法律法规及政策性规定详尽地向未成年犯罪嫌疑人及其近亲属作出阐释，再次给予其选择履行特定义务或刑事和解的机会，避免由此产生的差别对待。

二是制定常见罪名不起诉应用指南。将刑法、司法解释规定的可以不作为犯罪处理和免除处罚的情形进一步细化、整合，通过对实践中的不起诉常见罪名(如盗窃、抢劫、抢夺、寻衅滋事、故意伤害等)及相应的犯罪情节进行分析对比，制定不起诉应用指南，尽量避免出现同样犯罪情节作出诉与不诉不同处理的情况，保证处理方式的一致性、延续性。对于性质本来就较轻，依法不需要判处刑罚或免除刑罚的犯罪，不得以没有帮教条件，没有明确的被害人意见为由限制不起诉。

三是和其他社会机构建立长效合作机制，借助外力承担起对被不起诉人的帮教考察工作。如果只是一味地对未成年嫌疑人从宽处理，不诉了之，不注重后续的帮教工作，使嫌疑人不能从中接受教育、吸取教训，那就没有起到不起诉的应有效果。然而，检察机关毕竟不是教育机构，还应以办案为主，如果为了搞工作创新，就自己承揽太多的社会工作，在办案压力日益增大的形势下，势必造成承办人不堪重负而对过多的案外工作产生不耐烦心理，反而不利于对未成年的教育挽救。因此，检察机关应从过多的案外工作中解脱出来，将不起诉帮教考察工作交由社会机构进行，发挥社会合力。如可以和司法局合作开展刑事和解工作，由妇联、团委、居委会、青少年心理咨询中心等机构进行社会调查和不起诉的跟踪回访，定期将考察情况总汇给检察机关等等。