后殖民主义与法治的“普世价值”话语

徐亚文

(武汉大学 法学院，湖北 武汉 430072)

全球化研究涉及到社会科学领域的各个方面，受到世界范围内的学者们的广泛关注。后现代主义思潮作为全球化时代繁茂杂芜的学说，或被称作人类社会的未来理论，或受到无情质疑，被斥为文化垃圾，充满争议。本文主要介绍后现代思潮中的后殖民主义及其法律论述，并就它对法学研究的启发谈两点初步看法。

一、全球化时代的后殖民主义研究

(一)国外研究现状

后殖民主义研究发端于欧美，是批判帝国主义、殖民主义和后结构主义理论相结合的产物。澄清帝国主义、殖民主义、新殖民主义、后殖民主义在概念上的区别是理解西方后殖民主义研究的基础。

在历史研究中，“帝国”(empire)往往同领土扩张联系在一起，如版图巨大的中国元代、奥斯曼土耳其帝国、罗马帝国，通过军事占领、政治控制对被占领土的人民课税，形成了前资本主义时代的帝国。帝国主义(imperialism)在英语中原本指采取征服和占领行动之后的一种政治系统，后来泛指广泛的经济宰制，一种通过海外征服和领土扩张展现出来的政策。16世纪，随着航海技术的发展，欧洲帝国的领土扩张与殖民联系在一起，具有了新的形式：一类是以移民、拓展为主建立的殖民地，如大英帝国建立的北美殖民地、澳大利亚和新西兰，葡属巴西；一类是经济剥削和政治统治为基础建立的殖民地，如英属印度、荷属东印度群岛；一类是基于海上军事利益、贸易利益建立的“海上领土”，如英属香港、葡属马六甲等。[1]这样，帝国不再拘泥于地理上的统合，而具有了主权、政治、经济、信仰上的统治的多重含义，如大英帝国(British Empire)早先是指联合王国(United Kingdom)，用来描述主权独立状态；殖民扩张后被用来描述英国和殖民地的关系。欧洲最早使用的“殖民”(colonization)是指迁居他处以获得较好社会发展环境的人，他们依然忠于母国的文化。随后的历史发展，呈现出这些移民统治或驱赶、灭绝土著居民的形态。按照萨义德的观点，殖民主义是地理上的暴力行为，针对土著居民生存空间的暴力和掠夺。[2]在文化上，帝国主义形成了殖民者和原住民的划分。如在第一类殖民地，拓居者不代表宗主国政府，又不是殖民地的原住民，他们受宗主国的保护和压迫，又屠杀、剥削土著居民，他们及其后代由此带来了身份上的困惑和焦虑：我们究竟是殖民者还是被殖民者？“美国白人”、“本土澳洲人”、“非裔美国人”这些名词就是文化认同产生问题的表现。对土著民族而言，殖民就是暴力、宰制和隔绝；对被贩卖到殖民的劳工而言，殖民就是受压榨、无权利和隔绝。在法律上，欧洲殖民者的宗教法庭、会审公廨取代了本地审判机构。在经济上，海上贸易与资本主义的兴起同步，殖民主义和资本主义成为一对孪生兄弟，经济依附使被殖民地原有经济形式灭绝乃至文明发展断裂。殖民地的历史文化被欧洲中心主义所定义、所解释，甚至成为失去的世界。20世纪初以后，帝国主义和殖民主义成为一个硬币的两个方面：帝国主义是一种意识形态和操控系统，具有像英国、法国、美国等不同的社会形态；殖民主义强调从属居民在欧洲殖民列强政治控制之下的物质状况。

新殖民主义一词是二战后，用来描述绝大多数殖民地虽享有了国家的政治独立，但仍受制于全球原有的经济结构，面临发展的困境这样一种社会状态，揭示获取独立的国家的精英配合国际资本，利用资本、科技手段和控制世界的财政组织(WTO，IMF)，必要的时候动用军事手段，通过表面上独立自主的国家系统执行帝国控制的社会状况的理论。[1](P46)加纳领导人恩克在1961年提出这个词汇时，就明确定义“新殖民主义的本质就是，新殖民主义的国家在理论上是独立的，有国际上认为主权国家应有的所有外在条件。但在实际上，它的经济系统和政治政策是由外面的势力主导。”[3]二战以后的实际状况是：在国际分工体系中，发达国家与发展中国际之间的贫富差距拉大了，新兴的独立国家具有廉价的资源和原材料、稳定的政治环境、训练有素的劳工和社会现代化(也就是“西化”)的形式而获得国际资本的青睐。为了寻求发展，发展理论强调依靠权力高度集中的政府推动大规模的工业化，摆脱传统农业经济，实现现代化；依赖理论强调西方国家基于自己的利益，通过不平等的贸易剥削低度发展国家，形成新的世界体系。新兴国家试图走建立独立的经济结构的“第三条道路”，但绝大多数归于失败。1980年代以后，为西方控制的世界财政组织将市场置于全球化的中心，通过对市场尤其是科技、资本的控制形成了新的国际秩序，全球化也就是“资本主义市场化”，世界范围内的新殖民主义形态依旧存在。

后殖民主义从1951年法侬(Fanon)探讨文化殖民、批判殖民主义文化开始，到1978年赛义德(Said)的《东方主义》运用福柯的话语权力理论、知识考古学和德里达的解构策略，研究“殖民话语”，逐渐发展出了自己的特色。对后殖民主义的理解可以包含国家、位置、知识、语言等多重向度。[1](P59～70)就国家来看，后殖民国家是指那些以前拒绝资本主义和自由市场，寻求自主、独立和真正的自决但最后转向了以市场为导向的经济形式，最后被纳入新的宰制形式——资本主义的全球控制的国家，也就是“不结盟运动”、三个世界理论中的“第三世界”和苏联集团。就位置来看，欧洲的尤其是英国的和美国的大学来自非洲、亚洲和拉美三大洲的知识分子，如法侬、巴巴(Bhabha)和赛义德等，运用掌握的西方学术权力来对抗西方，被称之为“知识分子的反叛”。如果说批判帝国主义、殖民主义理论是对帝国统治的直接政治、经济权力的批判，新殖民主义理论是对帝国统治的间接经济权力的批判，那么后殖民主义就在于对帝国统治的文化权力的批判，把帝国主义和殖民主义、资本主义看作全球现象和全球化时代主导的意识形态，揭露、批判后殖民国家对西方的文化依赖和西方的知识暴力。就知识来看，后殖民主义并无一贯的立场、观点和体系，甚至根本就不是一个理论，即不是由一系列原则归纳出来的、可以应用在无数实证性描述的抽象模式。它以非西方的知识和文化、各种反殖民理论的文化资源为来源，对抗西方政治和文化霸权，以图实现文化上的去殖民。后殖民“论述”关心的不是语言本身，而是知识的论述体制(a discursive regime of knowledge)。主要议题包括殖民与移民、宗教与文化的地位、国家暴力、认同政治、种族与族群、性别、性特质、多元文化、原住民和土著的文化压抑等，关注全球化时代不同民族面临的强烈不平等。就语言上看，后殖民主义理论运用“宗主/附属”、“殖民/受殖”、“中心/边缘”、“主述/被述”、“自我/他者”、“全球/地区”、“都会/乡村”的表述策略，在对欧洲中心主义、东方主义的批判、对知识霸权的批判、对本土文化与外来文化的关系、对被殖民者的分析、对民族主义的探讨方面表述晦涩、片段、杂糅，产生了“地理的”、“意识形态的”、“文化的”多种论述范式。

(二)汉语文化圈研究现状

中国大陆地区的后殖民主义研究主要集中在历史与文学研究领域。王宁在1995年以翻译的形式最早介绍赛义德理论、东方主义和文化霸权批判等问题；王岳川自90年代围绕萨义德以及福柯权力话语论展开研究。中国台湾、香港地区和海外以汉语为母语的研究学者的后殖民主义研究自20纪80年代“文化热”得以产生。台湾的张京媛、廖炳惠、简瑛瑛在介绍、解释和运用后殖民主义进行文学批评等方面取得了不少成果。海外“新左派”代表人物甘阳、张旭东等集中研究文化哲学、政治学领域中的后殖民问题。

二、后殖民主义法律论述

(一)后殖民主义法律论述的基本轮廓

西方法学对后殖民主义的研究始于20世纪90年代中期，21世纪前后，围绕“法律话语”，1999年美国密歇根大学出版社推出了一套“法律、意图和暴力”丛书，如《叙事、暴力和法律》、《叙事、权威和法律》、《法律的故事》、《后殖民的法》。[4]美国卡多佐法学院自2007年开始出版了颇具创新色彩的“法律话语”(Discourses of Law)系列书籍，如《法、东方主义、后殖民主义》、《尼采和法律理论》、《宪政主体的身份：自治、公民、文化和社区》，[5]主题广泛、歧义、多样。

西方法学的后殖民研究包含“把后殖民主义引入法律”和“把法律引入后殖民主义”两大主题。[6]后殖民主义产生于西方，但把瓦解和断裂带给西方社会科学，解构西方的“东方想象”，为西方不容；后殖民主义又不是东方的理论，不是马克思主义，不是不结盟运动理论，同样为东方拒绝，夹处在两者之间。法律的处境与此颇为类似，立法过程、司法判断、法学研究也面临着后殖民主义遭遇到的情境：法律需要解决争端，但法律本身是含混的，判决始终不能避免争议；法律的实施，既需要自治，也需要强制；法律产生于社会，但法律本身会引起争执，乃至制造新的纠纷，甚至为社会所不容。后殖民主义拒绝殖民主义、发展理论对所谓“普世”、“通用”的宣扬。同样，在法律的价值研究层面，后殖民主义反对把法律理解为使殖民地文明、使不发达地区现代化的手段，反对把法律看作是一个完整的、终结的形态。后殖民主义与法治面临的上述相同情景是把后殖民主义引入法律的理由。

但在西方，把法律引入后殖民主义研究并不常见，主要集中在法律全球化和国际人权领域。在法律与发展运动看来，进步、发展、现代化的标志、标准就体现在这两个领域。后殖民主义法学批评也就集中在这两个领域。这些来自美国、英国、澳大利亚学者如英国伦敦大学的彼得、皮也尔，美国犹他大学的安东尼、加州大学的爱卫、澳大利亚新南威尔士大学的科林等，围绕全球化与国际法治秩序的关系、联合国《土著人民权利宣言》的起草、法律的不可通约性、国际法中的殖民主义、国际法律争端的解决机制、全球化与法律排外、法学领域的文化帝国主义、法律多元主义、法律与一般正义等展开讨论，揭露西方运用“法律话语”这一现代殖民符号，通过法治争论、国际法则，推行西方法律价值，实现全球法律殖民。研究的方法主要是反对本质主义，主张建构主义，重构法律用语。如批判把国际人权法视为“普世之善”的文化绝对主义观念，认为国际人权的“文化身份”实际上是西方的，主张用“可选择的人权”一词代替“普世人权”一词；用“替代性的”一词来取代“非正式的”一词，以描述各国法律形式、纠纷解决机制的合法性等，内容庞杂，不一而足。

(二)后殖民主义对法学的“普世价值观”的启示

在中国大陆法学研究领域，苏力在1995年关于中国法律史研究，张文显在关于2006年之前的法律与全球化研究中提到“后殖民主义”一词，但法律与全球化、后现代研究领域影响较大的学者如公丕祥(法制现代化研究)、信春鹰、朱景文(后现代法学研究)等均没有研究后殖民主义法学思潮，也未见专题的法学著作和论文公开出版、发表。中国(包括大陆和港台)、日本、韩国等地学者2006年在台湾举行第六届“东亚法哲学研讨会”，会议议程安排了“法与后殖民主义”的主题。中国大陆学者讨论了法律继受(范愉)、法治与认同(马长山)、纠纷解决模式(李瑜青、范忠信)等，但对后殖民主义法学思潮的研究并未展开。在中国大陆地区的法学对后殖民主义的讨论厥如的背景下，后殖民主义法学借助“法律话语”，批判了全球化过程中的话语霸权，鼓吹法律领域的多元范式，对抗西方的法律霸权，应可以给中国学者以警醒。本文拟从法学的“普世价值”的角度谈点看法。

在价值层面，西方流行的全球化理论是与“普世价值”、①“价值中立”相联系。从渊源上看，民主政治、市场经济、市民社会和理性、法治、人权等“普世价值”多半来自西欧和美国。但是，全球化旗帜下复杂的文明格局不可用“普世价值”一言以蔽之。[7]我们不妨分析具有代表性的“法治”、“主权”、“人权”话语，就可窥见端倪。

1.法治话语。西方国家的法治实践形式各异，理论分野明显。在实践上，既有英国的“议会主权”、法国的“主权在民”，也有德国的“依法统治”和美国的“法治国”；在理论上，既有实质法治论者对法治的社会内容的强调，注重权利实现的社会条件、实质平等，也有形式法治论者对法律的形式平等的强调，如世界法学家关于法治的“德里宣言”、富勒的法治八原则；既有罗尔斯将社会正义作为法治的核心，主张建立公正的社会秩序正义论法治，也有波斯纳把效率作为法治的基础，视效率为正义的表达形式的经济分析法治论等。有的论证可以相互调和，有的则截然对立。

2.主权话语。主权观念的成长经历了一个漫长过程，迄今生生不息。西欧文艺复兴时期的思想家博丹在《国家六论》里首次提出“主权”的概念，并试图把主权依附在君主身上，以“君主主权”对抗神权，力图摆脱王权上的神权诅咒，为世俗国家的形成奠定了政治理论基础；启蒙时代的卢梭在《社会契约论》里将“主权”概念予以发挥，发展出“主权在民”的理论，使民主、共和观念深入人心；一战、二战以后，在反对殖民主义、霸权主义，争取民族解放的过程中，第三世界国家将民族独立与“国家主权”联系在一起，使主权概念具有了国际法上的意义，为新兴的民族国家的成长奠定了不可动摇的国际法基石；欧盟的实践破解主权绝对性的神话，欧盟的“超国家法”的制定和实施以“有限主权”为依据，使主权观念在国际法上获得新的发展。

3.人权话语。人权萌芽于中世纪晚期，根源于对于人的“类”的同情、怜悯之心，一开始就获得了“普世”的外壳。但是，人权的内涵是不确定的。从资产阶级启蒙时期到建国时期，人权以自由主义、个人主义为本位，极力主张个体的生命权、自由权、财产权；在二战以后，新兴的独立国家以“人民的权利”为旗帜，争取集体人权和经济发展的权利；在当今全球化时代，人类面临着共同的环境问题、资源问题等可持续发展危机，人权的议题带有了普遍的共性和更大的对话空间。但是，在民族国家的樊篱依旧存在、跨国公司幽灵在世界游荡的时代，环境权背后总是隐含着不同利益的对立。无论是在有关气候问题的《京都议定书》的签署上，还是在事关少数人权利的《土著人民权利宣言》的表决上，我们都可以看到鼓吹人权的普世价值的西方发达国家抗拒、抵制的嘴脸。

上述例证表明，任何知识和经验不过是“地方知识”、“地方经验”。没有普遍适用、不可动摇的绝对规则。在全球化时代提出“普世价值”，目的就是寻找本土知识的全球意义。这一点，从“法律与发展”运动就可以获得清晰的线索。“法律与发展”是全球化在经济——法治领域的实践，目的是以法律变革促进经济、社会发展，是西方在建立全球化经济的过程中，向第三世界国家输出法律意识形态、建立法律制度、进行法律改革的努力。在经济上，支配经济发展的理论由“依附理论”过渡到“与依附相联系的发展理论”，发展中国家主张的国家独立部分受到尊重，产生了市场导向的改革；在法律上，美国通过输出自由主义法治理念和“美式民主”、“美式法治”，“美式人权”，攫取话语霸权，西方人权观念成为全球价值趋同的内核。部分受此影响，更多的是中国经济发展和人权建设的客观要求，中国改革开放三十年来日渐流行“人权”、“市场”这些西方耳熟能详的话语，变成为了诠释现代法治理念的基石范畴。[8]话语虽然是流行的，但这并不能改变法治理念的尖锐对立。在笔者看来，“普世价值”应被理解为思考问题的启示，绝对不是解决问题必须套用的模式。否则，“普世价值”就沦为新的“话语霸权”。在全球不同文化圈里，法治并非处于一个线性的现代化进程之中，发展中国家也并非只能通过采纳西方国家所实行的现代法律制度转变成现代国家。

[注释]

①关于“普世价值”的不同观点及其争论，参见教育部邓小平理论和“三个代表”重要思想研究中心：《关于“普世价值”的若干问题》，载《求是》2008年11月第22期(总第491期)。甄言：《关于“普世价值”的几个认识问题》，载《北京日报》2008年6月16日。

[参考文献]

[1]罗伯特杨.后殖民主义——历史的引导(周素凤、陈巨擘译)[M].台湾：巨流图书公司，2006.17.

[2]Said Edward W, Culture and Imperialism[M].London: Chatto & Windus,1983.1-15.

[3]Nkrumah, Neocolonialism: The Last Stage of Imperialism[M].london:Heinemann,1965.

[4]Martha Minow, Michael Ryan ,and Austin Sarat edited, Narrative, Violence and the Law: The essays of Robert Cover. Robin West, Narrative Authority, and Law. Gary Bellow and Martha Minow edited, Law Stories. Eve Darian-Smith and Peter Fitzpatrick edited, Laws of the Postcolonial.

[5]Peter Goodish and Mariana Valverde eds,Nietzsche and Legal Theory: Half-Written Laws. Piyel halder, Law, Orientalism and Postcolonialism: The Jurisdiction of the Loutus Eaters. Michel Rosenfeld: Identity of the Constitutional Subject: Selfhood, Citizenship, Culture and Community. Michael Thomson, Endowed: Regulating the Male Sexed Body.

[6]Eve Darian-Smith and Peter Fitzpatrick edited, Laws of the Postcolonial[M].The University of Michigan Press,1999.1-15.

[7]刘海平.文明对话：本土知识的全球意义[M].上海：上海外语教育出版社，2002年.110-120。

[8]李桂林.法律与发展运动的新发展[J].法治论丛(上海政法学院学报)，2006,(5).