实行行为新探

黄丽勤

摘要：实行行为可分为以事实行为为基础的实行行为与纯规范性的实行行为。由于行为构造的差异，不同形态犯罪的实行行为理论应不尽相同。在利用他人的行为度结果而部分实行即已造成法益侵害时，应适用不完整的实行行为理论认定为既遂。在确定实行行为时应注意犯罪性质及不法程度，注意区分规定在同一罪状中的实行行为和预备行为。

关键词：实行行为；事实行为；不作为；预备行为

中图分类号：D924.13文献标识码：A文章编号：1009—3060(2009)06—0119—06

作为构成要件核心的实行行为，在刑法理论体系上占有重要地位。然而，由于犯罪形态的多样性及立法规定的复杂性，关于实行行为的一些基础性问题尚未引起足够重视，迫切需要研究。例如，父亲见儿子落水而不救助，但儿子最终被他人救醒，父亲是犯罪未遂还是不构成犯罪；已准备好了诬告材料但来不及向司法机关告发，是构成未遂还是预备；等等。本文即在于探讨关于实行行为的一些基础性问题，以求教于方家。

一、以事实行为为基础的实行行为与纯规范性的实行行为

作为与预备、教唆、帮助等非实行行为相区别的概念，实行行为是指刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为。对于实行行为，若采共犯独立性说，认为教唆、帮助等行为本身就是一种实行行为，或者宽泛地认为预备行为也是一种实行行为，无异于认为同一种犯罪在不同形态或阶段具有不同的实行行为，其一方面忽视了立法上区分预备和未遂、区分教唆、帮助与实行的规定，一方面又使实行行为成为一个空洞的无所不包的概念，在外延上甚至不亚于危害行为，从而失去实质意义。因此，通说认为应区分实行行为和非实行行为，认为两者的主要区别在于是否着手实行犯罪：实行行为是着手实行以后的行为，预备行为是着手实行之前的行为，教唆、帮助等非实行行为则谈不上着手与否。从而应当认为，实行行为应仅限于刑法分则规定的构成要件行为，每一种具体犯罪有且仅有一种实行行为。从这个意义来讲，过失犯、不作为犯等形态的犯罪由于也是刑法分则规定的，也应有自己的实行行为。

然而，显而易见的是，这些形态的犯罪的实行行为，与故意作为犯的实行行为在行为构造方面具有较大差异。故意作为犯的实行行为是以行为人实施的事实行为为评价基础的，事实行为的开始也就是实行的着手，比如以举刀砍人的方式故意杀人，举刀之时即为着手之时，这是一种以事实行为为基础的实行行为。而过失犯等犯罪形态，说其有实行行为，主要是从规范的、价值评价的角度而言的，并不以行为人实施了事实行为为评价前提，因而其“着手”的时点非常模糊，主要是一种不以事实行为为基础的纯规范性的实行行为。例如，在母亲不给婴儿喂奶致婴儿饿死这种不纯正不作为犯中，通常认为，其着手之时应为婴儿快要饿死之时，如此则如何评价快要饿死之前的不喂奶行为?又如，在过失犯，行为人实施目的行为时，由于过于自信未采取有效措施，或因疏忽大意而未预见，以致发生了本应避免的结果，但他何时开始又何时结束其过失行为?着手时点如何认定?例如违章开车肇事，可能已违章驾驶了10个小时，只是在最后一刹那间撞死了人，是一违章即算着手还是撞上人的那一刹那才是着手，实行行为的起点和终点如何确定?尽管通说认为过失犯应以行为对法益具有实质危险时为着手时点，但其着手与终结的时点仍难以确定。再如在复行为犯理论，几乎都是以抢劫罪、强奸罪等以事实行为为基础的故意作为犯为探讨对象的，为什么不能就过失犯、不作为犯等形态来探讨呢?

因此，为了深入研究不同形态的犯罪的实行行为，极有必要探讨不同行为构造对实行行为理论的影响，并根据行为构造的不同将实行行为划分为以事实行为为基础的实行行为和不以事实行为为基础的纯规范性的实行行为。相反，如果不作上述划分，一方面不利于回答诸如上述的问题，一方面还可能导致对同一种犯罪的实行行为采取双重认定标准。例如，在日本刑法学界极具争议的共谋共同正犯理论，其肯定仅参与共谋而未参与实行者构成正犯的各种学说，如共同意思主体说、间接正犯类似说、行为支配说及各种实质的正犯论等，目的均在于论证共谋者也有实行行为，这显然是对实行行为采取双重标准，即对实行者采取以实施事实行为为基础的标准，对共谋者采取纯规范性的标准，从而无异于认为同一种犯罪可以具有不同种实行行为。

二、不同形态的犯罪的实行行为理论应不尽相同

对于什么是实行行为、是否刑法分则所规定的犯罪都有实行行为是有争议的。如果考虑各种形态的犯罪在行为构造方面的差异，并且以故意作为犯的实行行为为基准，则过失犯、不作为犯、间接正犯、原因自由行为等形态都将没有实行行为。例如，目的行为论者如德国学者威尔泽尔、考夫曼等均认为不作为犯没有行为，日本学者平场安治也认为过失犯没有行为、早期认为过失犯是结果犯的学者也认为过失犯没有实行行为、。没有行为当然也就没有实行行为。在间接正犯和原因自由行为中，被利用者或行为人实施直接造成法益侵害的行为(即形式上符合刑法分则规定的构成要件的行为)时，或者缺乏故意过失，或者缺乏目的或责任能力，其行为构造也与故意作为犯的行为构造不一样，如以各自的行为构造为基准，则不得不为不同形态的犯罪另外设计一套甚至多套实行行为理论，这显然代价太大。因此，通说坚定地站在任何犯罪都有行为乃至实行行为的立场上，认为应从规范的价值的角度去理解犯罪的行为乃至实行行为。

但是，尽管可以认为刑法上的行为和实行行为都是一种规范的、价值的概念，却无法掩盖由行为构造的不同所带来的理论困惑。作为一种法律规范，刑法调整和评价的对象，都是人的事实行为，是人在目的、意识支配下实施的违反义务侵犯权利的行为，并非抽象的规范行为，否则刑法也不可能发挥调整和保护功能。实际上，任何形态的犯罪都是以某种应为或不应为的事实行为为评价前提的。在作为犯，行为人违反禁令实施了禁止实施的行为；在不作为犯，行为人违反命令应实施特定行为却不实施；在过失犯中，行为人实施目的行为时，本应避免法益侵害却未避免；在原因自由行为，行为人故意或过失使自己陷入无责任能力或限制责任能力状态，进而在责任能力欠缺时侵害了法益；在间接正犯，行为人利用不能成为规范上障碍者去实施其犯罪。这些都是以某种应为或者不应为的事实行为为评价前提的，无视这种评价前提，一意地在规范论、价值论上做文章，终将陷人毫无实际意义的概念游戏；无视这些犯罪形态在行为构造上的差异，企图以统一的理论去归纳各种形态，终将导致理论过于抽象、泛化而无实际意义。例如，各种行为论均很容易解释故意作为犯，因为它的行为性有事实行为作基础，评价的方向与实际上所为的事实行为的方向是一致的，却很难解释不作为犯，尤其是过失不作为犯，因为不作为犯从表面上看什么都没做，即使做了什么

也不具有评价意义，评价的方向与应为(而实际上未为)的事实行为的方向完全相反，从而导致许多学者赞同空洞无物的社会行为论和人格行为论，似乎行为论的存在理由，只是为了给构成犯罪的事态贴上“行为”的标签而无法具有更多意义。同理，如果无视行为构造的差异，一概认为任何犯罪形态都有实行行为，甚至是本质相同的实行行为，必然导致实行行为同行为一样，变成一个毫无实际意义的标签式概念。要在这种“实行行为”中展开本来为故意作为犯设计的实行行为理论，或者困难重重，或者不得不退回到“规范论、价值论”的老路上去。前者如间接正犯和原因自由行为的着手问题，后者如不纯正不作为犯的因果关系问题。

实际上，并非非得有实行行为，只要行为人主观上具有犯罪故意或过失，客观上违反了义务侵害了法益，即可令其承担刑事责任；并非非得有因果关系，只要行为人有能力履行义务而故意或过失地不予履行，以致侵犯了他人权利，同样可令其承担刑事责任。即使追求理论体系的统一，也应是有限的统一而非绝对的统一。例如，通常的实行行为是有责任能力者在目的和意识支配下实施的行为，但间接正犯和原因自由行为的实行行为，应认为是纯粹客观的构成要件行为，不需要直接实行者具有责任能力或故意过失，实际上也正是这些行为直接造成了法益侵害。如此则间接正犯的着手，不在诱致行为开始之时而在被利用者开始实施构成要件行为之时；原因自由行为的着手，不在原因行为开始之时而在结果行为开始之时。在过失犯(包括过失不作为犯)，由于其不过是对不应发生而发生了伴随结果的目的行为的一种评价，并无自己独立的行为，故不如承认其没有实行行为，也就无所谓着手问题。。在无需事实行为的纯正不作为犯与单纯利用危险的不纯正不作为犯，尽管也存在教唆、帮助等非实行行为，从而仍有必要区分实行行为与非实行行为，但由于行为构造上的差异，其实行行为理论也应与故意作为犯的实行行为理论有所不同。至于制造危险的不纯正不作为犯，应以行为人的犯意坚定地表现出来时为实行的着手，并且由于有实行行为，故可涉及未遂及中止问题。例如，母亲故意不给婴儿喂食，其放任孩子多次啼哭而无动于衷时即表明犯意已坚决；父亲见幼儿落水，非但自己不救，反而以暴力、胁迫阻止他人去救，其阻止他人之时即表明犯意已坚决；遗弃残疾儿童，将儿童带到外省偏僻处丢弃时即为实行的着手；均不需要等到孩子有死亡的迫切危险时才认定着手。

综上，应当根据不同形态犯罪在行为构造方面的差异，分别考虑其实行行为的有无及着手的认定等问题。

三、不完整的实行行为问题

作为刑法分则规定的具体犯罪的构成要件行为，实行行为通常必须完整地实施完毕，才能最终侵害法益达到既遂。但是，在有些场合，从自然的观察来看，行为人只实施了部分实行行为，并未将构成要件预定的行为实施完毕，即已造成了法益侵害，此时也应认定为既遂而非未遂，这就是不完整的实行行为问题。

不完整的实行行为仅存在于故意作为犯场合。因为实行行为作为一种规范上的概念，是唯一的不可分割的，一种犯罪只有一种实行行为，每一个具体犯罪也只有一个实行行为。所谓部分实行行为、全部实行行为、复数实行行为，均是就作为其评价基础的事实行为而言的，并不表明实行行为本身可以分割。比如，抢劫罪只有“抢劫”一种实行行为，强奸罪只有“强奸”一种实行行为，这与社会观念上的概念也是一致的，没有人会将抢劫说成暴力、胁迫加夺取财物，将强奸说成暴力、胁迫加性交。但是对于事实行为，则可以根据评价的需要予以分割，特别是在仅实施部分事实行为即已造成法益侵害或数人共同造成法益侵害等场合。而在过失犯、不作为犯等不以实际上的事实行为为评价基础的犯罪中，由于本来就不存在事实行为，谈不上部分实施，故不存在不完整的实行行为问题。

不完整的实行行为仅存在于片面正犯和先后犯场合。对于共同犯罪，尽管各行为人也是仅实施部分事实行为即可侵害法益，但可直接适用部分行为全部责任原则而无需适用不完整的实行行为理论。而在片面正犯和先后犯场合，一方在利用他方行为的基础上，仅部分地实行即已造成了法益侵害，实现了犯罪目的，理应认定为既遂，却由于与他人之间缺乏意思联络、不构成共同犯罪，。不能适用部分行为全部责任的法理，不适用不完整的实行行为理论将造成处罚漏洞。

片面正犯是指在他人实行犯罪之际，暗中以协力加功意思参与实行者。例如，甲见乙在丙的饮料中下了毒，凭其医学知识知道乙所下剂量只达致死量的二分之一，便加下了二分之一，结果将丙毒死。在片面正犯场合，应正确理解自己的行为及结果。凡是一方的行为协力加功于另一方的行为，由双方的合力共同造成法益侵害的，均应认为是各方的行为及结果，因为一方的行为及结果对另一方来说，正是一种可资利用的事态，另一方正是在利用这种事态的基础上，仅部分的实行即已造成法益侵害的。如在前例中，丙是被甲乙二人下毒毒死的，这一点不因甲乙之间有无意思联络而改变，甲也知道他只要再下二分之一就够了。因此，不能认为在有意思联络时双方均构成既遂，在无意思联络时双方均构成未遂或仅片面正犯者构成既遂；而应理解为，由于丙的服毒，丙的体质已变成只能承受不足二分之一剂量的体质了，即使各行为人只下二分之一，也应认为达到了致死量。当然，如果不知情者的行为先起作用，而非与片面正犯的行为同时起作用，则不知情者由于尚未侵害法益而仅构成未遂，仅片面正犯构成既遂。

先后犯是指一方在利用他方行为的基础上，仅部分实施即已造成法益侵害的情形。例如，抢劫犯甲已将被害人制服(如将被害人搁绑、锁在房间内等)，正准备搜寻财物时，目睹甲的暴行的乙举枪将甲吓跑，再去夺取被害人财物。在先后犯中，先行为人由于行为尚未实施完毕或尚未最终侵害法益，通常止于未遂；后行为人尽管只实施了部分行为，但他利用了先行为人的行为及结果，并最终侵害了法益实现了犯罪目的，理应构成既遂。

承认不完整的实行行为理论符合刑法的目的。犯罪的本质是侵害法益，刑法设置不同罪名及构成要件的目的，均在于保护法益。至于事实行为的有无及多少，尽管在认定行为是否符合犯罪构成时有其意义，但只有在保护法益所必要的范围内才有意义。例如，强奸罪的本质是侵害妇女的性自由，它通常需要暴力、胁迫，但并非一定需要暴力、胁迫，利用妇女熟睡之机进行奸淫也是强奸；盗窃罪的本质是秘密窃取他人财物，但用糖果从小孩手中骗取财物也属于盗窃。因此，尽管在通常情况下，需要全部实施事实行为才能充足构成要件达到既遂，但是在利用他人的行为及结果等特殊场合，只需部分地实施即可完全地侵害法益。也就是说，在不完整的实行行为场合，构成要件所预定的事实行为，仅部分的实施即已足够，此时，只要行为人具有犯罪故意并且着手实施了部分实

行行为，即可认定为既遂。

四、实质的实行行为问题

实行行为是刑法分则规定的构成要件行为，但是，并非所有形式上符合构成要件的行为都是实行行为，是否实行行为，尚取决于行为的不法程度；并非刑法分则中规定的所有行为都是实行行为，是否实行行为，尚取决于犯罪的性质。

首先，作为一种直接侵害法益、具有严重社会危害性的行为，实行行为必须达到一定的不法程度，具有值得动用刑罚予以处罚的实质危险性。这在我国主要体现为刑法对犯罪采取定性和定量相结合的规定方式，理论上也有关于犯罪数额、情节等问题的大量研究；在大陆法系国家则由于刑法仅规定犯罪性质而不规定犯罪的量，因而对于危害轻微的行为有可罚的违法性理论作为弥补。其次体现为对于那些结果发生概率极低、危险性极小因而根据社会通常观念认为不可罚的行为，有不能犯理论、实质的故意理论、相当因果关系理论、客观归责理论等予以出罪，以将这些形式上符合构成要件但被认为不可罚的行为排除在犯罪之外。如对于迷信犯，普遍认为是不可罚的不能犯，对于诸如心怀杀意怂恿他人乘坐飞机出游、希望他人死于飞机失事等结果发生概率极低的行为，理论上或者否定故意、或者否定客观归责、或者否定实行行为。这种结果发生概率甚至影响对罪过等级的区分，如对于各种安全生产责任事故，即使责任人主观上对他人死亡结果持放任心态，也只可能被认定为过失。

其次，当犯罪的预备行为和实行行为并列规定在同一罪状中时，应特别注意区分预备行为与实行行为。如第221条规定：“捏造并散布虚假事实，损害他人的商业信誉、商品声誉……”，第243条规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究……”，第246条规定：“捏造事实诽谤他人……”，这些犯罪经常被误认为是复行为犯，认为这些犯罪的实行行为是由捏造行为和散布、诬告、诽谤行为组合而成的复行为。。实际上，这些犯罪中的捏造行为只是一种预备行为，不能与散布虚假事实等实行行为相提并论。其一，从危险性来看，只有散布等行为才可能侵害法益，捏造行为不可能侵害法益，不具有实行行为的质的规定性；其二，从犯罪性质来看，这些罪所惩罚的显然是散布虚假事实等诋毁、诬告或诽谤行为而非捏造行为；其三，捏造行为并非总是必要，不经捏造阶段，临时起意即兴散布虚假事实也很常见；其四，在其他散布虚假事实的犯罪中，显然也存在先捏造好再散布的情形，但没有人认为这些犯罪是复行为犯，比如第305条的作伪证、第310条的作假证明包庇、第191及312条的掩饰、隐瞒、第229条的提供虚假证明文件，各种诈骗犯罪中准备虚假证明材料，等等；其五，日本刑法第172条虚伪告诉罪、第230条毁损名誉罪、第233条毁损信用和妨害业务罪都只规定“作虚伪的告诉”“指摘”或“散布虚伪的传闻”而未规定“捏造”等内容，但均不妨碍人们对这些罪的理解；其六，之所以一些条文中明确规定“捏造”，除了提示作用之外，没有特别理由，因为即使不规定“捏造”而仅规定“诋毁他人商业信誉、商品声誉”“诬告陷害”“诽谤”等，也不会引起误解。若不散布虚假事实，就不可能诋毁、诬告或诽谤，而虚假事实必然是虚构的、捏造出来的。

因此，在这些通常需要先实施某种形式的预备行为才能着手实施实行行为的犯罪中，应特别注意区分预备行为和实行行为，否则，在涉及预备、教唆和实行的区分时，难免发生错误。例如，某人捏造好了一大堆虚假证明材料，还来不及散布、提交给司法机关、在法庭上作伪证或者教唆他人去散布即被查获，若不注意区分预备与实行，极可能将其认定为着手后的未遂。

再次，当此罪的实行行为被作为彼罪的预备行为规定在彼罪中时，应特别注意区分预备行为与实行行为。典型例子如刑法第198条的规定：“有下列情形之一，进行保险诈骗活动，数额较大的……：(4)投保人、被保险人故意造成财产损失的保险事故，骗取保险金的；(5)投保人、受益人故意造成被保险人死亡、伤残或者疾病，骗取保险金的。”由于为诈骗保险金而制造保险事故被规定在罪状中，导致有学者认为，开始实施这些行为即为保险诈骗罪的着手。其实，制造保险事故天然地不属于诈骗行为，诈骗行为也天然地不具有杀人、放火等性质，由行为性质所决定，诈骗犯罪的着手只能是开始向被害方实施虚构事实隐瞒真相行为之时，之前的制造保险事故不过是为实施诈骗所作的准备行为，决非保险诈骗罪的实行行为。

综上所述，在确定实行行为时，应注意行为的犯罪性质及不法程度，并注意区分规定在同一罪状中的实行行为和预备行为。