高校内部规则之法理困境与出路

摘 要:当前高校内部规则的突出问题表现为对法律授予自由裁量权的模糊认识与不规范使用,从而引发两大难题:一是制定依据上是授权立法抑或越权行为?二是内容效力上是创新生成抑或法律抵触?走出困境三部曲是:明辨高校内部规则的法律性质是逻辑起点;确立制定原则、界定抵触标准是规范高校自由裁量权的关键所在;正当程序法律原则的运用与体现是制度性保障。

关键词:高校;内部规则;自由裁量权;法律地位;抵触标准;法律原则

我国高校管理涉及的规范主要包括三种类型:一是属于法律渊源的宪法、法律、法规和规章;二是教育行政机关制定的其他规范性文件;三是学校自行制定的内部管理规章制度。第三种类型即为高校内部规则,是高校为顺利实施教育教学活动而制定的进行内部管理的依据和准则,包括学校章程、制度、校规以及各种管理细则等。高校制定内部规则,是提高管理水平及效率的有效手段,也是学校正常运作和发展的制度性保障。然而,当前对高校内部规则的性质、依据、权限、效力范围等法律问题依然存在模糊认识和持久纷争,直接影响了高校依法治校、依法施教政策的充分落实。本文力图从法理视角对高校内部规则长期以来难以彻底排解的困境及其出路展开论述。

一、高校内部规则之法理困境

我国《高等教育法》明确规定了高校“依法自主办学”和“按照章程自主管理”的权力。这种自主管理权,实际上是法律赋予学校为保证实现其机构目标而对其内部事务进行处置的“自由裁量权”,当前高校内部规则的突出问题表现为对这种自由裁量权的模糊认识及不规范使用。

(一)制定依据上:授权立法抑或越权行为?

目前高校制定内部规则的依据主要来自于法律、法规和规章的授权,一般可区分为具体性授权和概括性授权两种情形。

具体性授权是指法律、法规或规章对高等教育某一具体事项授权高校作出实施性操作性规定,在这种情况下,授权立法的内容、范围及效力相对容易界定。如《教育法》第21条规定“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定,颁发学历证书或者其他学业证书”。第22条规定“国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位,颁发学位证书”。《学位条例暂行实施办法》第25条规定:“学位授予单位可根据本暂行实施办法,制定本单位授予学位的工作细则。”又如《普通高等学校学生管理规定》第68条规定:“高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定,报主管教育行政部门备案(中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门),并及时向学生公布。”

另一种情形是概括性授权,如《高等教育法》第11条规定“高等学校应当面向社会,依法自主办学,实行民主管理”。法律赋予高校办学自主权,相应地赋予了高校基于自主管理权制定内部规则的权力。法律并赋予这种内部规则一定的强制性约束力,如《教育法》第28条规定,学生要“遵守所在高校或者其他教育机构的管理制度”。但由于授权高度概括抽象而导致授权范围不甚明确,在赋予高校较大范围自主权的同时也常常使其陷入困境。实践中,高校内部规则的内容涵盖学校管理各个领域,很难确切认定这些内部规则是否均在法律授权的自主管理权限之内,或者至少没有违背立法宗旨或授权本意,尤其是对师生权益作出限制性规定时,究竟是授权立法还是越权行为往往难以界定。

(二)内容效力上:创新立法抑或法律抵触?

高校内部规则通常根据学校管理实际需要而制定,与法律法规及规章相比,其对学校师生的制约规范效果更直接、明显。按照行政法上的“适用优先规则”,只要不构成与上位法的抵触,就应认可其优先适用的效力。它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的,法治并不一概排除这些内部规则在实践中的适用效力。

但从目前情况看,高校内部规则抵触上位法的现象比较严重。突出表现为:限缩上位法规定的权利,或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的义务范围。有的高校片面强调“从严治校”和“从严治教”,其规则内容单方面反映学校管理者的意愿,与有关教育法律法规相比,对教师和学生设置的标准更高,要求与处理也更严,从而对学校成员的权益保护不足,甚至包括一些明显违背法治原则的规定。比如浙江省某高校《教师课堂行为规范》规定教师在课堂上必须站着授课;学生旷课达到3次(含)以上就不能参加本课程的考核。这些规则在使用中一旦发生争议,其内容效力就会受到质疑:是否抵触上位法或违背法治原则与精神?此外,一些学校以学校自主权为借口抵制对学校内部的司法审查。到底哪些内容属于学校自主权的范围?哪些又是国家法律规定的事项?由于学校自治与国家法治之间的界限不甚清晰,从而导致高校内部规则的效力范围亦不甚明确。

二、高校内部规则法理困惑之成因分析

(一)法律授权的概括性

随着我国教育法律法规的补充、修改和进一步完善,教育改革与发展纳入了依法治校、依法执教的法治轨道。但由于现有立法很大程度上把涉及到学校管理的规则制订权授予了高校,更重要的是,法律对高校进行的授权比较模糊,大量授权性与原则性规定赋予高校较大范围的自由裁量权。学校在适用自由裁量权制定内部规则时,该如何衡量这些规则的合法性、合理性?又该如何实现对广大师生合法权益的充分保障?目前无论理论上还是实践中均未形成统一的认识,导致高校纷争屡屡发生。

(二)法律地位的模糊性

高校内部规则的性质与高校法律地位密切相关。我国高校实际上一直处于模糊的法律定位。法学理论中至少有两种学说:第一种是国家授权理论,认为高等学校在向学生提供国家学历教育服务中行使的权力属于公权力,基于其内部管理需要制定规则的权力来自法律的授权,高校也因此成为行政主体中的法律法规授权组织。第二种理论认为学校规则制定权来自学校内部成员的一致认可。作为社会组织的高等学校,其自主管理权来自于成员或成员代表的一致同意,而不是学校外部的主体授予的。学校成员通过民主程序制定规则并共同遵守,民主本身就是产生权威的一种机制。[1]理论认识不清直接导致对于高校内部规则应当包含哪些内容以及其效力的不同理解。

(三)抵触标准的不明确性

高校制定内部规则时一般要有法律依据或符合立法宗旨与目的,至少没有违反法律法规的禁止性规定,否则可认定其违法或无效。但由于法律授权的概括性和抽象性,通常很难认定学校内部规则是否抵触了上位法,特别是高校在法律、法规和规章未涉及的方面根据传统做法或创新生成的规则是否构成抵触,是否一律无效。由于对自主管理权限的理解不一致,且高校内部规则数量多、内容广,在实践中如何认定其与上位法相抵触,在许多情况下不是一件易事。尤其是在授权不明或突破上位法范围时,我国法学理论界与实务部门还未对此形成统一明确的界定标准。

(四)制定程序的不规范性

高校内部规则的合法性包括实体与程序两方面的合法正当性,但由于我们长期受“重实体、轻程序”观念的影响,学校内部规则也往往缺乏程序内容,太多的关注于权利义务的实体规定。没有程序的保障,制定规则过程随意性较大,缺乏计划性和充分论证,遇到需要时就临时炮制一个,制度也难以得到充分的贯彻落实;内容上单向意志性也较明显,而且易于出现规则之间互相重复、打架或冲突的尴尬情形。而在这样一个走向权利的时代,程序权利日益成为利害关系人所追求的具有独立价值的重要权利,没有程序保障与规范的实体决定不能取得令人信服的效果。

三、高校内部规则走出法理困境之对策性思考

(一)逻辑起点:高校内部规则的法律性质辨析

按照我国《民法通则》规定,高校是事业单位法人,享有普通的民事权利,也承担一般的民事责任。但学校与学生、教职员工之间的关系还存在民事法律关系以外的其他关系。比如学校对学生享有特殊的管理权限,如纪律处分,颁布学历学位证书,制定校纪校规等,其行为又明显带有公权力性质。行政诉讼实践采用“法律法规授权组织”这一概念,认为凡是法律法规授权组织实施公权力的行为,均可以将其视为行政行为而提起行政诉讼,从而赋予了高校在特定情形下的行政主体地位。[2]笔者认为,基于高校不同性质的法律地位与管理行为,其内部规则的属性亦可分为两类。

一类是行政法上的其他规范性文件。学校作为行政主体(法律法规授权的组织)代表国家行使教育管理权时,根据法律法规授权制定的实施细则属于行政法律规范,称之为“其他规范性文件”。具有以下特点:(1)制定依据上有明确的法律法规授权;(2)行为性质上是高校以行政主体身份作出的一种抽象行政行为;(3)管理权限上是高校为实现国家教育目的而依法行使公权力;(4)内容范围上主要是针对相对人的基本权利(如受教育权)作出规定,如纪律处分,颁布学历学位证书,制定校纪校规等;(5)效力救济上具有对外效力,可纳入司法审查。如果它侵害了高校管理相对人的重要权利,则相对人有权寻求法律救济,提起行政复议或行政诉讼。

另一类是教育管理补充性文件,指学校作为民事主体,根据办学自主权实施内部管理时所制定的内部文件。如《高等教育法》第四、五、六章的规定明确了高校拥有招生方案和调节系科招生比例的办学自主权;《教育法》第28条规定,学校拥有按照章程自主管理等九项权利。根据现行教育法规定,大学自治有三层含义:一是高校办学自主;二是校内行政管理;三是学术自由。基于此,高校制定规则的内容比较宽泛,既包括在教育法明确列举的自治范围以内作出的具体规定,也包括高校基于自身目标和管理运营实际需要而创制生成的一些管理制度或惯例。其特点是:(1)依据上基于高校内部自治需要而产生;(2)权限上是根据教育法授予的自治管理权;(3)内容上既包括法律明确列举的自治范围,也包括填补法律法规规章空白的拓展性规定;(4)性质上虽然不属于法的渊源,但在相当意义上是法律、法规和规章的延伸和补充,是对教育法律体系的有益拓展;(5)效力上属于内部规定,一般不纳入司法审查,但各级主管部门有监察权。

(二)核心问题:规范高校自由裁量权是走出困境之关键所在

1. 制定高校内部规则基本原则——法律保留和比例原则

作为事业法人的高等院校根据法律规定享有高度的自主管理权限。但由于国家法律法规授权范围含糊不明导致其自治管理权限特别是内部规则的合法性正当性问题备受关注。欲排解对内部规则效力的质疑,关键是要保证对“法律保留原则”和“比例原则”的有效适用。

所谓法律保留原则,是指对宪法关于公民基本权利的限制等专属的立法事项,必须由立法机关法律规定,行政机关不得代为规定,行政机关实施任何行政行为必须有法律授权。适用到高校内部规则领域,凡涉及师生的公民基本权利,如受教育权、人身权、财产权等重要事项,须有法律明文规定或明确授权,特别是足以剥夺大学生学习自由的退学或开除学籍处分,更应以法律明定其事由、范围和效力,而学校不得自行规定或超越授权范围作出限制权益的规定。[3]

行政法意义上,比例原则是指公共权力的行使在侵害公民或其他相对人权利时,除须有法律依据外,还须选择在侵害相对人权利最小的范围内行使。其核心内容是必要性原则(又称最小侵害原则),是指行政主体在使用行政手段实现某一行政目的时,如果存在多种可以选择的手段时,则必须选择对相对人不会造成损害或损害最小的手段。故学校制定严格管理(限权性)制度,要充分考虑目的与手段之间的和谐关系,不能仅为了严格校纪校规而放弃、甚至排除基本权利和比例原则的一般要求所包含的法治保障。具体有三层要求:其一,制定内部规则是否可以达到“欲求之目的”,若有利于落实教育任务实现有效管理之目的则可为,反之无需制订;其二,对不符合必要性原则的内部规则应加以变更,使之达到必要性或最小损害标准;其三,内部规则作为高校实施学校管理的必要手段,其采取的措施与所要达到的目的之间须相称与平衡,尤其不能以牺牲当事人基本权利为代价。

2.高校内部规则抵触上位法的标准认定

高校制定内部规则或对内部规则进行审查时,如何认定其与法律法规及规章相抵触,这具有重要的现实意义。从词义上看,“抵触”一词含有违背违反、抵触矛盾、反对相反之意。从法学意义上讲,相抵触是指调整同一对象的法律规范之间的“有你无我、有我无你”式的不相容性。[4]具体表现为两种情形:一是与上位法的明文规定相冲突、相违背,即直接抵触;二是与上位法的原则和精神相冲突、相违背,即间接抵触。在实践中认定抵触标准的难题主要在于:上位法没有规定时,下位法能否做之外的规定?即下位法规定了上位法没有作出规定的事项或对规定事项进行了补充和拓展,是否构成抵触?

由于我国现行教育法律规范调整的范围较窄,而且立法相对滞后未能及时得到修正,教育管理的某些领域还无法可依,有些管理事项往往需要由高校自行制定内部文件加以调整。当然,这并不意味着高校就可以随意制定规则。一般地,当法律、法规和规章对某一具体事项的授权规定比较明确的情况下,高校可以制定其他规范性文件使之进一步具体化,否则就是无法律依据;而且制定的实施细则内容要在授权范围内不能违反授权法已有的规定,特别是对授权法规定的权利不能作限缩性规定,即不能缩小权利或扩大义务。但事实上高校制定内部规则不仅基于明确授权而为之,更多的是基于法律授予的宽泛的自主权而产生的,甚至是以自由裁量权创造性地作出决定或以此方式直接作出改变法律状况的决定。在这种情况下,如何认定抵触标准?

从我国立法精神、法律规范的相关规定以及执法现状看,在没有得到授权的情况下,突破上位法立法范围,在一定程度上是允许的,有时甚至是必要的,并且也是客观存在的。笔者认为,抵触标准的认定要因内部规则的性质及内容而定。对于根据具体性授权而制定的执行性(解释性或实施性)规范性文件,因其内容通常涉及师生受宪法保障的基本权利,故应作严格限制,原则上不能超越上位法的规定范围。而对于其他填补立法空白的内部规则或者限权性内部规则,一般应符合下列要件才具有合法性:(1)符合上位法基本原则与精神;(2)不违背上位法立法目的和意图;(3)不超越专属立法权限;(4)不违背强制性规定;(5)不对抗其他主体的合法权利;(6)遵循正当程序而制定;(7)符合情势变更原则。[5]

(三)制度保障:正当程序法律原则的运用与体现

正当程序原则起源于英国法中的“自然正义”,光大于美国法所继承的“正当法律程序”,被视为“看得见的正义”。20世纪以来,该原则已被多数国家确立为一项行政法基本原则,其基本理念是:政府对公民基本权利的限制或剥夺只有在遵循具有正当性规定的前提下方能许可。常表述为“程序参与性原则”和“程序中立性原则”,基本要求有:决定者的中立性、当事人双方的平等性、决定过程的透明性和参与性、防止决定结果的恣意性等。它要求规则的制定和适用程序具有正当性,能有效控制自由裁量权的滥用。为此,我们应充分发挥正当法律程序在教育领域的重要价值。由于正当程序弥补了实体规则的不足,可以给高校教育提供立法以外的规范依据,一定程度上消解了我国当前受教育者权利保障方面的不足与缺憾。

近年来,学界一致呼吁将正当程序原则贯穿于高等教育立法之中。自然,高校的内部规则也应当体现和贯彻这一原则,这是高校行政管理民主化的必然要求,无疑也有利于保障高校在制定内部规则过程中对自由裁量权的正确行使。正当程序的运用,一方面是指高校内部规则的产生、修改、通过等程序均应符合法律规定,应该征求广大师生的意见,让他们真正参与到规则制定过程中来,体现一种公正、公开和平等的法律价值。另一方面,高校内部规则的执行也应该符合相关法律的规定。明确宣示师生权利的行使程序,健全申诉机制和听证制度,保障当事人的知情权、申辩权和申诉权,尤其要最大限度地保证惩戒性管理行为的公正性,维护广大师生的合法权益。

四、结语

行文至此,笔者立足于有限认识从法理视角对高校内部规则如何走出困境提出了浅显看法,相信对高等院校规范内部管理减少不必要的纷争有所裨益,也希冀以此进一步推动对高等教育管理领域的法治思考与研究。

参考文献:

[1]钱晓红.我国高校规章的法治化选择[J].中国高等教育,2007(6):59.

[2]马怀德.公务法人问题研究[J].中国法学,2000(4):43.

[3]蔡震荣.行政法理论与基本人权之保障[M]. 台湾:台湾五南图书出版公司,1999.98.

[4]孔祥俊.法律规范冲突的选择适用与漏洞填补[M].北京:人民法院出版社,2004.158.

[5]顾建亚.突破上位法时的抵触标准——以“其他规范性文件”为研究基点[J].中国地质大学学报(社会科学版),2006(4):89-90.