关于内容违法的民事行为的效力比较法研究

张建华

摘 要:本文梳理了世界主要法治国家和地区的内容违法民事行为法律效力制度,总结了这一制度的国际立法经验与立法趋势,认为国际法学界并不认为所有违反法律强制性规定的合同都归无效,而是对法律强制性规定进行具体分析,尊重当事人的意思自治,慎重对待公法对私法事务的介入。

关键词:内容违法 民事行为 效力 国际经验

中图分类号:D913 文献标识码:A

从国际范围看,内容违法的民事行为的效力制度在各国已获得非常坚实的积累。我国民事法律制度也不同程度受到国际经验的影响,但又保留了特有国情所导致的法律特征。国际经验对我国的这一法律制度产生了多大影响?应当影响到何种程度?我国的法律制度在哪些方面取得了进步?还有哪些地方值得吸取先进的国际经验?本文通过梳理世界主要法治国家和地区的相关规定,总结我国关于内容违法的民事行为的效力制度的演进思路,并针对一些富有争议的问题提出自己的一点建议。

一、从民事行为到内容违法的民事行为

在讨论民事行为内容违法的效力问题之前,鉴于民事行为、法律行为、民事法律行为、民事违法行为等多个概念并存,容易混淆的特征,这里有必要首先区分一下这几个概念的涵义。

(一)民事行为。

根据《民法通则》,所谓“民事行为”,是指民事主体在民事活动领域内基于其意志所实施的,能够产生一定民事法律后果的行为。但是,并非一切民事行为都是民事法律行为。其中,只有具备法律规定的有效条件的民事行为,才具有法律确认的法律效力,产生行为人预期的法律后果,属于民事法律行为。而不具备法定有效条件的民事行为则不具有法律效力,不产生行为人所追求的法律后果,或者通过当事人依法行使变更权或撤销权导致其效力的变更或者消灭。所以,民事行为与民事法律行为在形式逻辑上是包容概念的关系,即民事行为包括民事法律行为,无效民事行为,可撤销、可变更的民事行为以及效力待定的民事行为。

民事行为属于民事法律事实的一种,与其相对应的是事实行为。所谓事实行为,是指行为人不具有设立、变更或消灭民事法律关系的意图,但依照法律规定能引起民事法律后果的行为。

依民法通说,民事法律行为主要包括合同行为、遗嘱行为、婚姻行为、收养行为以及其他行为。

(二)民事法律行为。

《民法通则》上的民事法律行为一词取于德国的法律行为,《民法通则》第54条规定 “公民或者法人设立、变更或终止民事权利义务的合法行为。”《民法通则》将合法性要求作为民事法律行为的构成要件来规定的。既然民事法律行为必须是合法行为,因此对于那些无效的法律行为、可撤销的法律行为、效力待定的法律行为就无法包容,就只能在民事法律行为之上再抽象出另一个概念:民事行为,其在外延上包括了合法的民事行为(即民事法律行为)、无效的民事行为、可撤销的民事行为、效力待定的民事行为。

(三)内容违法的民事行为。

这里的内容违法民事行为指违反禁止性或强行性法律规定的民事行为。通常认为,违反禁止性或强行性规定的民事行为应当无效,且一般不得通过转换成其他的法律行为而生效力。如果反之,则可能影响秩序的稳定,安全的保障亦无从谈起。

法律为了维护公共利益和他人合法利益需要对民事行为的内容加以规制,内容不合法的民事行为的效力将会受到影响。我国民法通则第五十八条规定:“下列民事行为无效:…… (五)违法法律或者社会公共利益的…… ”。目前看来,我国现行法律对于内容违法民事行为的效力一律归于无效。当事人可以通过诸如追究当事人不当得利、缔约过失责任等方式维护自身的合法权益,但是过程复杂,而且民事行为如果被频繁地界定为无效,会在民事行为订立、履行过程中造成浪费,还会导致人们对民事行为的不信任,滋长欺诈、背信的风气。它们会影响我国社会主义市场经济的发展和稳定。因此,在这里重新梳理我国法律关于内容违法的民事行为效力的制度是有意义的。

二、 内容违法的民事行为的效力制度:国际经验

法律行为合法条件又称为内容合法原则,旨在对法律行为的内容品质进行控制。依此原则.为使法律行为发生完全的法律效力,其内容须不违反法律的限制。法律行为的适法性是古今中外各种类型的民法典或合同法所共有的要求。从国际范围看,各国的民事法律法都是把违反法律作为导致民事行为无效重要原因。

1、德国。《德国民法典》第134条规定:法律行为违反法律上的禁止时无效。 第138条规定:违反善良风俗的法律行为无效”。

2、意大利。《意大利民法典》第1418条规定:凡与强制性规范相抵触的契约均无效 。第1343条规定:与公序或者良俗相抵触的,无效。

3、法国。《法国民法典》第6条规定:当事人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律 。

4、日本。《日本民法典》第91条规定:法律行为的当事人,表示了与法令中无关公共秩序的规定相异的意思,则从其意思。第90条规定:以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的法律行为,为无效。由于法律实施的社会环境的变化和理论界主流思想的发展,日本法对于内容违法的法律行为的效力经历了由违法即无效到违法不一定无效的转变。

5、中国台湾地区。《台湾民法典》第71条规定:法律行为,违反强制或禁止之规定者,无效。第72条规定:法律行为,有背于公共秩序或善良风俗者,无效。

6、中国香港地区。《香港民法典》规定:从事法律上禁止的交易,其契约无效。有些交易虽然没有直接触犯禁例,却可导致触犯禁例或鼓励触犯禁例,其契约无效。而依英美法,凡违反法律之契约,皆无效。普通法上又有违反公共政策的规制,

与大陆法的公序良俗原则极为相似。

三、原则无效+允许例外模式的确立:对国际经验的评价

国际上,大多数国家在内容违法民事行为效力的立法是大体一致的,即违反强制性规定的民事行为原则上无效,同时,大部分国家允许在例外情况下私法的效力。《德国民法典》第134条有这样的规定:“本法无其他规定时,违反法律禁止规定的法律行为完全无效。”卡尔·拉伦茨先生认为, 违反禁止规定的行为属于禁止条款所规定的意义与目的所决定的。豏因为134条没有明确的规定,所以需要对照法律的每一个具体的禁止规定,看它所规定的具体情况有什么样的法律后果。任何违犯法律禁止规定的行为并非完全无效。《日本民法典》虽然在第90条规定:“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的法律行为无效。”但是,又在91条做出了这样的规定:“法律行为的当事人所作的意思表示与法令中与公的秩序无关的规定不同时,遵从其意思。” 事实上,在《日本民法典》颁布初期,日本法律倾向于认为强行性规定完全体现了社会公益,机械地根据违反的是法律还是命令认定违反法令行为的效力。从20世纪20年代起,随着大量涉及法律行为效力的行政法规的出台,学界开始重新考虑公法与私法的关系,并形成了以末弘为代表的综合判断论:认为应当考虑立法宗旨、社会对违反行为的认可程度、对一般交易产生的影响以及当事人之间的意思自治等。豐从大陆法系的立法情况来看,均已经确立了违反强制性规定原则无效,例外有效的弹性制度。

总结一下原则性与例外性的规律,一般得出的结论是,违背公序良俗或善良风俗的民事行为一律无效。而违反强制性规定的无效+但书的折衷模式,则留下了一定的余地。这种微妙的处理方式说明大陆法系对于公法侵入私法领域还是持非常小心的态度。德国民法学者多认为这种例外条款有两方面的作用,其起到引致民事强行法对法律行为内容实施统一控制的作用,由此构成“私法自治的内容界线”,它提供了一条使公法规范进入私法领域的管道,打破了公法与私法原则上互不相属的状况。

换言之,大多数国家对于违反法律强制或禁止性规定的法律行为都直接规定为无效民事行为,但对于强制性规范是区分对待的,也就是说,并非所有的法律、行政法规的强制性规范都作为认定法律行为无效的依据。

综上所述,在比较法上,并不认为所有违反法律强制性规定的合同都归无效,而是对法律强制性规定进行具体分析,尊重当事人的意思自治,慎重对待公法对私法事务的介入。

注 释:

① 参见张川华.无效民事行为效力转换探析———兼评〈中华人民共和国民法(草案)〉第67条.河北法学.2004年第8期;汪国献.论无效民事行为的转换.中央政法干部管理学院学报.1997年第2期;张红宵.论无效合同的效力转换.学海.1997年第2期.

② 王卫国.论合同无效制度.法学研究.1995年第3期.

③ 卡尔·拉伦茨著,王晓晔等译.德国民法通论(下册).法律出版社2003年版,第587页.

④ 我妻荣著.新订民法总则.岩波书店1965年版,第263页.