浅析民法公序良俗原则

王雪松

【摘要】公序良俗原则是现代民法上的一项重要的法律原则,在确保国家、社会利益以及协调各种利益冲突、维护社会正义等方面发挥着重要的作用。

【关键词】公序良俗;公共秩序;善良风俗

一、公序良俗原则的含义

公序良俗原则,是指民事主体行为的行为应当遵守公共秩序,符合善良风俗,不得违反国家的公共秩序和社会的一般道德。虽然公共秩序与善良风俗通常连在一起并称为公序良俗,但这是两个独立的概念。公序即公共秩序,是指人类的公共生活秩序。在一个社会共同体内,秩序是最基本的价值。关于公共秩序的基本含义,各个时期和各国的法学家意见各不相同,但基本一致的是,公共秩序与人类的基本利益,与国家、社会的基本利益是同一的,公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利益。良俗即善良风俗,是在特定社会条件下人们对一些问题的一般习惯认识。在理论上,学者们一般将这一概念表述为道德。“善良风俗,谓为社会之存在及其发展所必要之一般道德,非指谓现在风俗中之善良者而言,而系谓道德律,即道德的人民意识。”即,良俗不是具体意义上的善良风俗,而是从这些风俗中抽象出来,适合特定社会需要的价值观念。它应是为社会上绝大多数成员所普遍认同的道德要求,也就是一个社会中居主导地位的道德要求。

二、公序良俗原则的特征

(一)公序良俗的生命在于它的“不确定性”

公序良俗“判断法律行为无效者,不是具体的法律规范,而是存在于法律本身的价值体系(公共秩序),或法律外的伦理秩序(善良风俗)”。公序良俗原则“非在为伦理秩序而服务,使道德性的义务,成为法律义务;其目的乃在不使法律行为成为违反伦理性的工具。简言之,即不能使违反法律本身价值体系或违反伦理者,在法律上具有强制性”。 “人们不得通过法律行为,使不道德的行为变为法律上可强制要求履行的行为。简言之,法律秩序拒绝给不道德的行为提供履行强制。”虽然公序良俗原则的适用领域随着社会的发展而不断扩大,但与诚实信用等其他积极性原则相比较,公序良俗具有消极适用性。他永远是“法治”的最底线。正因为如此,它永远具有顽强的生命力。

(二)公序良俗的作用在于它是导入规范的“电路”

如果将“公法”比作“发电站”,“私法”比作“企业”,那么“公序良俗”就是连接“发电站”与“企业”的“电路”。它将民法外部的宪法、法规、习俗规范导入民法内部,将制定法外的价值意识吸收到制定法内。强制性法规否定法律行为效力的时候,经常表现为法律行为的特定性;然而,公序良俗规范否定法律行为效力的时候,常表现为弱特定性,且判断行为常伴有公共性、伦理性之规范性评价的介入。它开放于民法内外的各种规范,其特征表现为弱特定性和强开放性。

三、公序良俗原则的功能

公序良俗原则不是民法的规范,而属于非规范性的规定,其存在是为了帮助人们正确理解与适用民法。关于公序良俗的功能,在我国大陆鲜有人论及,偶有涉猎也是在民法基本原则中的零星提带。本文认为,公序良俗作为一般性条款具有以下功能:

(一)价值宣示功能

每一个法条都有其蕴涵的内在价值,作为极度抽象的法律原则,内涵更为丰富,公序良俗负荷着法律追求正义的实现这一伦理要求,它从宏观的角度指导当事人的民事活动及法官的审判行为,同时,也是司法解释的价值引导。公序良俗要求人们在民事活动中,要做一个遵守秩序和尊重道德的人,用这样模糊的概念对个人自由作出某种限制,只是给人们指出了一个大致的方向,而不具有直接限制的作用。它向外界表明,民法追求的是一种和谐完美的秩序,这种秩序是类似于古典自然法下的秩序,但又有所不同。公序良俗源于西方,这于他们的法源观念有关。西方一般认为,原初的自然法秩序是一种完美的秩序,因此对原初秩序的发现是人们应当追求的目标,在民法中即是公序良俗的目标。

(二)限制功能

对私法自治一定程度的限制是公序良俗的最初功能。私法自治为个人提供了一种法律保护的自由,它使个人获得了自主决定的可能;但过多的自治可能走向反面。在现实中,人与人之间,在财产、体能、精神能力、市场地位、信息占有等方面存在诸多差异;因此私法自治作为一种形式上平等的自由没有能关注事实上人与人不平等的事实。由此可见,对私法自治适当的限制以求一种平衡是非常必要的,它能在一定程度上实现实质的正义;与诚实信用原则不同,公序良俗是一种外部限制。违反公序良俗就违反了当事人无法支配的一般价值,违反了面对任何人均需注意的一种具有伦理道德内涵的秩序;诚信原则就是一种内部限制,它是对当事人之间自由的一种制约。公序良俗比诚实信用具有更大的不确定性,它的辐射范围更大,因而也更应注意限制其“度”的问题,适度的限制是一种平衡,过多的限制则是对私法自由的一种侵犯,是对民法基本价值的悖离。

四、违反公序良俗的判断标准

公序良俗是一个抽象的概念,它只能为人们指出一个基本的方向,人们根据这个方向能够走多远,还必须根据具体的个案情况加以分析,才能确定某个行为是否符合公序良俗。按照大多数国家的惯例,公序良俗的衡量标准可以归结为“社会妥当性”,在确定某一行为是否违反公序良俗时应考虑以下几个方面的因素:第一,民族文化的差异。每个民族在其长期的生产生活过程中都创造了各自的民族文化,不同民族的文化都存在一定的差异,这种文化的差异体现在生活习惯以及道德观念的不同上。故不同的民族对公序良俗的理解是不同的,每个国家在探究公序良俗内涵时应考虑到此种差异,尤其是在学习国外的研究成果时更应考虑到这种差异。第二,历史的因素。随着历史的发展,人们的观念也会逐渐的变化,对公序良俗的理解也会发生变化。史尚宽先生认为,盖以社会之一般秩序一般道德为抽象的观念,其具体的内容随时代而变迁,应按时代的要求而个别具体决定。因此,在确定某一行为是否违反了公序良俗原则时应按照行为发生时人们对公序良俗的理解。第三,判定一个法律行为是否违背了公序良俗还要结合该行为的具体情况。我国台湾“最高法院”认为,应就法律行为的内容、随附情况、以及当事人的动机、目的及其他相关的因素综合加以判断。例如,在对“人权”和“自由”实行制约时,不仅要求其目的的合理性和还要求手段的妥当性。

【参考文献】

[1]史尚宽 民法总论北京中国政法大学出社 2000

[2]黄茂荣 民法总则 台北三民书局 1982

[3]梁慧星 民法总论 北京法律出版社,1996