证券权利遭侵害，如何才具有原告资格？

李波涛

基于我国《证券法》对民事责任规定的欠缺，在修改《证券法》之前，我们可从美国的默示诉权理论中借用，另从我国的《民法通则》的基础出发，去解决《证券法》的不足。

股市涨涨跌跌，盘面红红绿绿，伴随股市的价格波动，有人赚，有人赔，悲喜两重天。胜败本是股市的常态，对判断的失误造成的损失，投资人应具有承担的勇气。但若有人违反国家的法律法规，在证券市场进行某种侵害普通投资人利益的行为，普通的投资人，如散户，该怎样维护自己的合法权益呢？

“刑重民轻”

在证券市场，因散户的分散和弱小，他们属于弱势的大多数；而还存在另一部分人，他们是强大的少数，集中而强大，掌握着内幕信息的优势和经济运行的数据。少部分人为了自己的特殊利益，往往利用他们的信息优势和位置优势，非法进行交易，比如，部分上市公司高管人员、证券从业人员利用内幕信息牟取不正当利益，编造重组概念炒作市场预期、操纵股价，利用短信、博客等干扰市场。此外，利用投资者高涨的投资热情，一些非法证券活动也借机重新抬头。

对于市场的违规行为，虽然有证监会等相关监管机构的监督检查，但毕竟是一个监管机构监管众多违法行为，难免有漏网之鱼。此时，只有散户自己勇于拿起诉讼的武器，通过合法的程序维护自己的权利才能对这种违法行为以有效的震慑。

在证券领域，为实现对投资者的保护，确立了三个制度：一是证券发行核准制度。我国《证券法》第10条规定：“公开发行证券，必须符合法律、行政法规规定的条件，并依法报国务院证券监督管理机构或国务院授权的部门核准或审批；未经依法核准或审批，任何单位和个人不得向社会公开发行证券。”二是强制信息披露制度。证券法确立了强制信息披露，以使投资人在充分、平等获知信息的基础上进行交易。三是禁止证券欺诈制度。证券交易投资性强，社会散户又分散、信息渠道少，处于劣势。公平起见，各国证券法都明确禁止操纵市场和内幕交易等带有欺诈性质的交易活动。

对于市场的违规行为所要承担的责任，主要有刑事责任、行政责任和民事责任。世界各国都有此规定，只是在责任的侧重点不一样。刑事责任和行政责任属于公法性质的责任，而民事责任属于民法或商法性质的责任。目前，中国只是侧重从刑事和行政责任角度惩罚违法证券法律法规行为，对于由民间提起的违约或侵权性质的民事责任则不甚重视。

巧用拿来主义

持有股票的投资人，从证券的角度，他是投资者；从公司的角度看，他是股东。那么当他的证券利益受损失，在私法领域，对于违法法律，侵犯他人利益的行为，法律都会给予受侵害者以诉权。因从公平的角度讲，没有理由让违法者以践踏法律的名义获得不应属于他的利益。

证监会代表国家对证券违法行为进行监管和行政处罚，其重在对社会的代理，无法有效的弥补投资人的损失，因此效果有限，因投资人和上市公司毕竟属于商事关系，属于法律上的平等地位。

广大的私人诉讼可构成有效的补充，这已经被很多市场成熟的国家私法界所认同。法院可通过一定的民事责任的追究，来提升“诚实、公平、交易的道德”。个人提起民事的侵权或违约之诉，可增加发现和起诉证券违法行为的资源，类似发动群众的力量，使私人成为“私人检察官”。另还可通过对违法者对受害者的巨额补偿，使违法者获取经济利益的主要目的落空，这比让违法者坐牢更可怕。

在民法领域，有民事责任就会享有诉权，但遗憾的是，我国《证券法》并没有规定关于当事人从事违法、违规行为给他人造成损失应当承担民事赔偿责任的原则性规定，只有一些具体的规定，如《证券法》第175条规定了未经法定机关核准或者审批，擅自发行或者制作虚假发行文件发行证券的民事责任：退还所募资金和加算银行同期存款利息。《证券法》第63条规定了发行人和承销的证券公司对投资者的赔偿责任，以及他们负有责任的董事、监事、经理的连带赔偿责任；第161、202条则规定了会计师、评估师和律师事务所等专业中介机构和人员在相应的范围内的连带赔偿责任。

基于我国《证券法》对民事责任规定的欠缺，在修改《证券法》之前，我们可从美国的默示诉权理论中借用，另从我国的《民法通则》的基础出发，去解决《证券法》的不足。《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”在《证券法》领域，我们当然可据此要求侵害人赔偿投资人的损失。日本学者龙田节教授也认为，虽然“股东必须承担公司经营业绩令人不满意的风险，但如果是虚伪陈述误导他人做出是否承担该风险的决定，那么根据一般侵权原则，法律剥夺受害者的诉权是不正当的。”

舶来品10b-5规则

在美国的证券法律领域，有一条著名的10 b-5规则，它是美国证券交易委员会为配合实施《1934年证券交易法》第10 b条，而制定的一个全方位的反欺诈规定，适用于与证券交易有关的各种欺诈行为。其具体内容为：任何人利用任何方式或州际商业媒介，或者通信，或者任何全国性证券交易所的任何设施，直接或间接地对任何人，实施下列与购买或者出售任何证券有关的行为时，都是非法的：

（1）利用任何诡计、计划或者伎俩进行欺诈；

（2）对某重要事实作任何虚假的陈述，或不对某重要事实作必要的说明，以使其所作出的陈述在当时的情况下没有误导性。

（3）参与任何带有或将会导致欺诈或欺骗因素的行为、操纵或业务活动。

在此规则下，原告必须是证券交易的买方或卖方，被告的欺诈行为必须与买卖证券活动有关，被告必须具有主观上欺诈的恶意。

我国法律实践可考虑在没有根本确认投资人的普遍诉权的情况下，根据中国的国情，借用美国的10b-5规则，选择有益的“拿来主义”。