论《物权法》中的浮动抵押

董　帆

摘 要：《中华人民共和国物权法》把浮动抵押制度纳入其中，极大完善了我国关于担保物权的保护。为市场主体的融资提供了一条更为灵活的渠道，同时也为我国银行等金融企业提供了一项务实的融资担保工具。由于该制度在我国还不够成熟，立法还存有一些问题，因此银行也有必要关注和应对该种担保机制的潜在风险。

关键词：物权法；浮动抵押

1 我国《物权法》动产浮动抵押的相关规定

我国《物权法》关于浮动抵押的规定原则上借鉴了美国商法典的做法。《物权法》于第一百八十一、一百八十九、一百九十六条系统规定了浮动抵押。综合上述三条，我国浮动抵押的规定主要为：

第一，主体。我国对浮动抵押的适用主体未作限制。包括企业、个体工商户和农业生产经营者。企业可以是国有独资企业、合伙企业、个人独资企业、公司制企业。个体工商户是以个人或者家庭经营为主的经济单位，注册登记为个体工商户的。农业生产经营者主要指农村承包经营户，也可以是其他从事农业生产的人。

第二，标的物。浮动抵押的标的物限于现有的以及将有的动产，包括生产设备、原材料、半成品和产品，而把不动产、知识产权、债券等排除在外。

第三，形式。浮动抵押的设定应当采用书面协议形式。

第四，生效条件。采登记对抗主义，即浮动抵押权自抵押合同生效时设立。抵押人应当向住所地的工商行政管理部门登记；未经登记，不得对抗善意第三人。

第五，抵押人与债权人的权利。抵押人在对方支付合理价款的情况下可以自由处分财产而无需征得抵押权人的同意。债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿

第六，浮动抵押结晶为固定抵押的法定事由。包括下列情形：债务履行期届满，债权未实现；抵押人被宣告破产或者被撤销；当事人约定的实现抵押权的情形；严重影响债权实现的其他情形。

1.1 动产浮动抵押的含义

物权法规定的动产浮动抵押是指，依当事人书面约定，特定的抵押人以其现有的以及将有的特定动产抵押，在发生实现抵押权的情形时，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿的制度。

其作为一种融资担保方式，具有以下几个特征：

(1)标的的浮动性。这是浮动抵押最本质的特点。首先抵押标的范围的浮动性，它既包括抵押人现在的财产，也包括将来取得的财产，它们在企业的正常经营过程中经常发生变化，向外流出的财产不受抵押权的追及，同时从外部流入的财产即当然进入抵押权的范围；其次抵押标的形态的浮动性，抵押期间标的物形态可以自由转换，可以由物转化为货币，也可以由货币转化为物，或者由原材料转化为成品、商品，形态是不特定的，经常变化的。

(2)可转化性。在特定事项发生时，浮动抵押结晶为固定抵押，这就是浮动抵押性质的转化，也是确立浮动抵押制度的根本意义所在。导致其性质转化的特定事项一般包括债务人到期不履行或抵押期间被依法宣告破产以及双方约定的其他事由发生。

(3)浮动抵押的创设是及时生效的，因此它是现在的，而非将来的抵押。虽然在抵押设定之时，抵押物并不以现存为必要，在结晶前之浮动抵押也并不附于任何特定具体的财产。而且结晶对结晶前的财产无追溯力。但这不能否定抵押担保是现实的，而不是期待的。因为将来财产一经产生，抵押权就不可更改的附着于其上。

(4)标的物具有集合性。浮动抵押的标的可以是动产，不动产和无形资产，甚至包括商誉。

2 浮动抵押制度的价值分析

2.1 效率价值

首先，浮动抵押在抵押物特定化以前，抵押人可以对抵押物享有自由处分权，充分发挥了抵押物的收益、使用价值，促进了物的有效利用，符合物权价值化的现代发展趋势。其次，可用于浮动抵押的财产，不仅包括抵押人已经取得的财产，也包括浮动抵押期间抵押人未来取得的财产，扩大了可用于抵押担保的财产范围，充分考虑到未来之物的期待利益，有利于促进资金融通。最后，浮动抵押合同签定和抵押权登记均可以一次完成，而不必就不同的抵押物分别签定合同和办理抵押登记，因而大大减少了因繁杂手续产生的交易成本。而浮动抵押物的占有和保管于抵押期间也无需发生转移，对债权人而不仅节省了保管和维护费用更能大大节省交易时间，加快企业的融速度。

2.2 安全价值

第一，固定抵押物面临着由于其自身性质和各种市场因素导致的贬值风险，而浮动抵押人在出现抵押物特定化之前可以自由处分抵押物，由此新取得的财产自动成为浮动抵押物，可以减少原抵押物贬值的风险。第二，浮动抵押物由许多不同种类的担保物组成，因而可以分散担保物权不能实现的风险，从而从更多途径保障了债权安全。第三、避免因拍卖、变卖或协议取得抵押财产等传统的抵押权实现方式导致的企业因丧失生产经营能力而宣告破产，继而产生工人失业、银行信用下降等一系列社会经济问题。浮动抵押的托管人制度可以使债务人企业通过托管人的管理而免于进入破产程序，即使最终实现浮动抵押权时将企业整体拍卖或转让，也不损害企业固有之整体价值，企业员工不必解散，上述一系列社会问题得以避免，这显然对我国正在进行的国有企业改革具有极为重大的意义。

2.3 公平价值

浮动抵押的公平价值之重要体现就在于抵押法律关系主体间的地位平等。中小企业融资难问题的症结之一在于这些企业可以用于抵押担保的财产的有限性，并经常受到银行的歧视。浮动押制度的确立，扩充了中小企业用于融资担保的抵押物范围，为那些发长前景看好、现有或者未来财产充足的中小企业至少在法律上扫清了部分融资障碍。而银行等金融机构，面临《物权法》对于浮动抵押制度的正式确立这一现实，势必要对其融资服务对象、担保及反担保措施作出适当的调整，从而为中小企业缓解融资难问题提供了新的途径。

任何事物都不能尽善尽美，浮动抵押也是如此。较之其他抵押担保方式，浮动抵押存在一定的缺陷和弱点，如浮动抵押的效力较弱、债权人的利益易受到威胁等。但总体而言，浮动抵押制度的正面价值大于其负面法律影响。它考虑了市场风险、投资组合等市场因素，在抵押物界定、登记和保管方面都具有使交易成本最小化的特性，符合市场经济的内在要求。

3 动产浮动抵押在现实中存在的问题及完善对策

《物权法》虽已正式施行，但理论界仍对浮动抵押制度中的一些问题持有怀疑与争论。笔者试就自己的理解对其中的一些问题作简要的讨论：

3.1 浮动抵押权的设定主体的范围

在多数发达国家，浮动抵押权的设定人只能是股份有限公司，这主要是考虑到股份有限公司的资本金巨大，承受风险能力较强。多数学者认为，扩大设定浮动抵押权的主体，会增大抵押权人的受偿风险，还可能会滋生骗贷行为的发生。笔者认为，我国《物权法》将设立浮动抵押的主体规定为企业、个体工商户和农业生产经营者，显示出立法者对自由竞争的市场经济秩序和当事人意思自治的充分尊重。这一规定敞开了中国动产担保融资之门，对于缓解中小企业和农民融资难问题无疑具有十分重要的意义。但全面放开可能会给抵押权人带来极大的风险，为了保证该制度的适用，实践中应强化对第三人取得抵押物的审查，包括第三人应在正常日常生产经营中通过买卖取得该抵押物、支付了合理价格、取得了动产的占有等。

3.2 浮动抵押权的客体范围

《物权法》将浮动抵押财产的范围限定为动产，而且只能是生产设备、原材料、半成品、产品这些特别动产，将价值一般看来比较大的不动产、知识产权及股票、票据等证券债权和普通债权等排除在外。这些被排除在外的标的物所发挥的担保功能，大多会比仅以动产设定浮动抵押的担保功能大出许多倍。笔者认为，适当扩大浮动抵押权的客体，有利于更好地保护抵押权人的利益，降低不能受偿的风险，同时也能够提高抵押人的融资担保水平和融资规模。浮动抵押的标的可以为公司法人的全部资产。一般应包括土地、建筑物等不动产，生产设备、原材料、半成品、产品等动产，知识产权、非专利技术、商业秘密等无形资产和债权、股权、票据、提单、仓单等财产性权利。但下列财产不得成为浮动抵押的标的：(1)土地所有权；(2)在抵押时仍被查封、扣押或监管的财产；(3)在抵押前已被公司转让的财产。

3.3 债权人的权利及其保护机制

我国物权法对浮动抵押权人保护力度尚有不足。由于抵押人在浮动抵押结晶之前有权在日常经营范围内自由处分设押企业财产，因而在实际中有可能发生损害债权人利益的行为。如企业非为经营目的而非正常压价出售产品，变卖财产，在企业财产上设立其他担保物权，故意隐匿财产、无偿将财产赠与他人，提前清偿未到期债务等。同时我国物权法第一百八十九条并不区分买受人的善意和恶意，即使第三人知道设定了浮动抵押，也可以取得相应权利。为了避免抵押人滥用权利，保障抵押权人的利益，《物权法》应当赋予抵押权人相应的权利。如：(1)对抵押人日常经营活动的质疑权；(2)将浮动抵押变为固定担保的变更权；(3)恶意行为的撤销权；(4)发现抵押人懈怠行使债权时的代位追偿权。

3.4 规定浮动抵押权的受偿次序

规定浮动抵押权的优先权次序，对加强浮动抵押制度的可操作性具有重大意义。笔者认为，可行的受偿次序为：(1)代管人报酬及转让抵押财产所为支出。(2)国家税款、公司员工的工资。(3)法定担保物权优于浮动抵押权受偿；法定担保物权，如留置权、优先权，应当优先于约定的担保物权受偿。(4)浮动抵押合同可以对以下内容进行约定：限制或禁止设定优先于浮动抵押或次序相同的固定抵押或其他浮动抵押；约定该浮动抵押与现存或将来之固定抵押或浮动抵押的次序。(5)如果合同中对前项内容没有约定或约定不明确，则次序如下：浮动抵押结晶之前所设固定抵押优先于浮动抵押；数个浮动抵押之间，登记的优先于未登记的，先登记的优先于后登记的，未登记的按照债权比例清偿。浮动抵押结晶之后设定的担保，无论是固定还是浮动担保，都只能在浮动抵押之后受偿

参考文献

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