论行政诉讼中起诉不停止执行制度之完善

张　超

摘 要：起诉不停止执行制度作为行政诉讼的基本审判制度，是当前《行政诉讼法》修改中被关注的重要内容。该制度的指导思想及其具体设计存在严重问题：以起诉不停止执行作为原则，容易使原告权益保护落空；赋予了被告裁量权和法院裁判权，但相关程序规范严重缺失，为保护原告权益设置的例外规定成为空设。以起诉停止执行作为对起诉不停止执行原则的补充，建立暂时权益保护制度可以完善起诉不停止执行制度。

关键词：行政诉讼；起诉不停止执行；暂时权益保护

中图分类号：D925.3 文献标识码：A

文章编号：1003—0751(2008)02—0109—03

起诉不停止执行制度是行政诉讼的五项基本审判制度之一，这一制度的核心内容是“一个原则三项例外”。“一个原则”，即诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。“三项例外”是指诉讼期间停止执行具体行政行为的三种特殊情形，具体包括：被告认为需要停止执行的；原告申请停止执行，法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，从而裁定停止执行的；法律、法规规定停止执行的。起诉不停止执行制度的存在和实施，是导致《行政诉讼法》实施现状不容乐观的原因之一，已成为目前《行政诉讼法》修改中令人关注的一个重要问题。分析行政诉讼中起诉不停止执行制度（以下简称起诉不停止执行制度）的指导思想及其具体设计方面存在的问题，建立暂时权益保护制度①予以修改，可以提高公民、法人和其他组织对行政诉讼可靠性的认识和参与积极性，提高行政诉讼的实际效能，有助于实现行政诉讼的目的。②

一、起诉不停止执行制度存在的问题

起诉不停止执行制度明确赋予了被告（行政机关）在诉讼程序外极大的行政自由裁量权；在认可行政行为可能存在瑕疵并可能产生难以弥补的损失之事实的基础上，赋予了原告（行政相对人）申请权却没有对法院的判断权设立明确的、可操作的规制规范。具体而言，起诉不停止执行制度的缺憾和不足主要表现在五个方面：第一，起诉不停止执行作为原则，容易使原告暂时权益保护落空。被起诉的行政行为都是原告认为侵犯其合法权益的行为，原告的这种认识尽管不一定正确，甚至是在以起诉来逃避自己应该承担的行政法律责任，但行政判决对行政行为不到一半的维持率③在一定程度上说明，诉讼期间行政行为不停止执行使原告的合法权益受到了损害。起诉不停止执行是行政诉讼的一项原则，即法律没有明确要求必须停止执行被诉行政行为，于是，即使可以、甚至应当裁决停止执行被诉行政行为，一些法院也不去裁决停止执行，因为这样做既没有违犯法律原则，又可以推脱和逃避责任。第二，起诉不停止执行原则的第一项例外（即“被告认为需要停止执行的”）明显向被告倾斜，其对原告权益的保护形同虚设。该例外赋予被告的裁量权过于高度自由，缺乏立法应有的科学性和可操作性。第三，起诉不停止执行原则的第二项例外规定存在明显的操作技术问题。从语言的概括性和由此产生的模糊性上讲，该项例外规定存在的操作技术问题主要体现在对“难以弥补”和“社会公共利益”这两个概括性词语的使用上。这两个词语的内涵和外延不明晰，引发了诸多争议，弱化了立法与司法的说服力和权威。第四，起诉不停止执行原则的第三项例外（即“法律、法规规定停止执行的”）形同虚设。一方面，没有法律法规对起诉不停止执行问题给予明显的更多的相反规定④；另一方面，这一例外规定意义不大，甚至可以说不需要这一例外规定，因为该项例外规定本身就是合格的适法依据，其不属于授权性规定，相关法规只能对其适用予以细化，而不可能出现“停止执行”的规定，一旦出现就面临违反上位法的问题。第五，整个起诉不停止执行制度在时间、程序等方面存在操作技术问题，没有规定原告申请停止执行的时间界限，也没有规定法院作出相应裁定的时间界限，除对“原告提出申请停止执行的”情形外，法院没有司法评审的权力⑤，更没有作出裁定的权力和义务。通过上述分析可以看出，起诉不停止执行制度容易偏离行政执法和行政诉讼双重一致的终极目的⑥，必须予以修改完善。

二、以暂时权益保护制度修缮起诉不停止执行制度的宏观思考

建立暂时权益保护制度，是实现对起诉不停止执行制度修改完善的必由之路，这已经成为行政法学界的共识。但是，除有学者对起诉不停止执行制度的修改必要性⑦进行研究之外，鲜有学者对以暂时权益保护制度修缮起诉不停止执行制度的可行性进行研究，有关此种修缮的明确、系统的制度设计一直没有明显的进展。暂时权益保护制度的指导思想如何通过立法来适度体现，进行这一制度设计时需要表述的关键内容是什么，怎样进行相关制度要素的分配与组合，这些都是行政法学界多年来一直关注的问题。解决这些问题，笔者认为应当做到以下三个方面：

1.从指导思想层面讲，以暂时权益保护制度修缮起诉不停止执行制度，不仅要强调使起诉不停止执行由“原则”变成“例外”，而且要看到暂时权益保护和起诉不停止执行这两项制度背后所隐含的价值取向，即关注此两项制度分析问题的立足点、角度的转换和相互补充。前者的保护重心倾向于相对弱势的原告，以原告权益的公正保护为本，公正、秩序和安全是其价值取向顺序，因此，其以改变行政行为的运行进程为原则，其内容涵盖了全部行政行为包括行政作为和行政不作为；后者的保护重心倾向于“效率优先、兼顾公正”，秩序、安全和公正是其价值取向顺序，因此，其以维护行政行为的运行进程为原则，其内容所涉及的行政行为基本上仅限于行政作为。⑧

2.为了全面、适当地保护原告的暂时权益，必须处理好其与相关权益的关系，使其得到行政诉讼法律关系中各方主体的充分认可、积极实施，并获得良好效能。为此，有必要从暂时权益的主体、内容、权益特性、保护时机、保护难易程度、行政行为的种类等角度进行分析，在立法上尽可能严谨而明晰地表述暂时权益保护制度的核心内容。这里，特别要关注三个相互结合的关键要素：暂时权益的内容分类及各类内容的特征⑨、行政行为的类型以及原告的主体特征。根据特征的不同，原告暂时权益的内容可分为四类：一旦受侵害就会造成无法恢复的后果的权益、一旦受侵害就会造成难以恢复的后果的权益、一旦受侵害就容易造成连锁性负面效应的权益和一般性权益。一般性权益就是除了前面三种具有一定自身“个性”的权益之外的原告暂时权益。起诉是否停止执行应当充分考虑以上这些权益类型及对其保护不力所可能产生的负面后果。在行政诉讼中，可能对原告合法权益造成无法恢复的后果的行政行为，主要有公安机关采取行政拘留措施，拆迁机关强制拆除固定建筑物，对人身权、历史文物等负有保护职责的机关在紧急情况下的不作为等；可能对原告合法权益造成难以恢复的后果的行政行为，主要有开除学生学籍、征收或征用公民的基本生产和生活资料等；容易对原告合法权益造成连锁性负面效应的行政行为主要有：被告没有依法发放抚恤金、社会保险金、弱势群体的赡养费、抚养费、最低生活保障费、医疗费用、劳动报酬等，不依法履行保护人身权以及原告带有宗教信仰、民族传统、区域差异、涉外争议的相关权益的法定职责。关于原告的主体类型，现行法律主要从组织角度将其划分为公民、法人和其他组织。笔者在此将原告分为公民和组织两类，如此分类的原因是基于这样的考虑：公民与法人的组织特征之间的差别是比较明显的，而其他组织与法人有相近的组织特征，其成员则与公民有比较接近的法律责任承担特征，在我国法治社会的建设中，推进其他组织的法人建设是一个趋势，也是对其他组织在社会关系中的特征和运行规律的尊重和适应。另外，如果说在总体上将行政诉讼原告分为公民和组织属于“质”分的话，那么在同“质”以内，还有必要进行“量”上的区别对待。从行政执法到行政诉讼过程中，公民与组织相比，其合法权益更容易受到侵害；公民中老、幼、弱、病、残和孕者的自我保护能力比较低，是需要法律、政府和社会给予更多关心和照顾的弱势群体。

3.对诉讼期间行政行为是否停止执行，应该确定如下原则：一是针对公民实施的行政行为，确定其是否停止执行时，要侧重于考虑原告暂时权益的种类和特点，对弱势公民予以明显的倾向性保护；针对组织实施的行政行为，确定其是否停止执行时，要侧重于根据行政行为的种类和特点，平衡组织的可承受能力。二是同一行政行为涉及公民和组织，确定其是否停止执行时，若其影响的暂时权益类型一致，则标准划一；若其影响的权益类型不一致，则适用前述第一种原则；若其影响的权益类型分不清，应采用适用于公民的原则。

三、对起诉不停止执行制度的具体设计

综合上述分析和判断可以看出，以暂时权益保护制度修缮起诉不停止执行制度能够实现起诉不停止执行制度的效能提升。笔者认为，应当删除《行政诉讼法》第44条的规定，对起诉不停止执行制度做如下具体设计：

第一条：诉讼期间，具有下列情形之一的，具体行政行为停止执行，相关权益应当得到充分的暂时保护：

（一）征收、征用土地，拆除住房、农作物等公民基本生活和生产资料，危及公民的基本日常生活的，被告应当提供不低于当地平均生活水平的物质保障；

（二）原告起诉被告没有依法发给抚恤金、最低生活保障金和社会保险金的，被告应当依法先予发给；

（三）原告起诉被告不依法履行保护人身权的法定职责，且有证据证明需要保护的，被告应依法采取必要保护措施确保原告人身权不受侵犯；

（四）被告采取限制或剥夺原告人身自由的行政强制、行政处罚措施，原告已经依法提供担保的，被告应免予采取或适时解除相关措施；

（五）原告是义务教育阶段十六周岁以下的儿童，被告剥夺或限制原告的受教育权的，对原告的受教育权应当适用无错推定原则予以保护；

（六）具体行政行为的执行已经或可能对公民、法人、其他组织的利益或公共利益造成、引发不可弥补的损失的，被告应当及时采取必要的补救和预防措施。

上述情形下原告的权益保护难以得到被告的保障，利害关系人向人民法院提出申请时，人民法院应当在收到申请书之日起五日内，以书面形式作出裁定或提出司法建议书督促被告依法履行义务。

第二条：诉讼期间，具体行政行为有下列情形之一的，不停止执行：

（一）支持支付赡养费、抚养费、最低生活保障费、医疗费用和劳动报酬的；

（二）受具体行政行为限制或剥夺的当事人行为明显违背公共秩序、善良风俗的；

（三）行政主体有充分证据证明，停止执行比不停止执行将产生更大危害后果的；

（四）利害关系人有证据证明，停止执行比不停止执行将产生更大危害后果的；

（五）停止执行，将可能造成更加难以恢复的危害后果的；

（六）停止执行，将危害国家安全的；

（七）其他法律规定不停止执行的。

权利人向人民法院提出申请，要求不停止执行具体行政行为的，人民法院应当在收到申请后五日内以书面形式作出裁定。

人民法院认为具体行政行为不应停止执行的，应当及时以书面形式作出裁定。

对人民法院的裁定有异议的，可以在收到裁定书之日起三日内申请复议一次。人民法院应当在收到复议申请后五日内作出复议裁定。复议期间，不停止执行人民法院的裁定。

上述裁定应当当场送达，或者在作出后两日内送达。裁定书自送达之时起生效。

第三条：诉讼期间，除上述规定以外，具体行政行为应当停止执行。

注释

①我国内陆地区学者主要借鉴台湾地区学者的提法，将暂时权益保护制度称做暂时权利保护制度。笔者在本文中以“权益”代替“权利”，主要是考虑到我国内陆地区法学文献和法律条文中关于权益和权利的适用规律和语境，以及现代汉语词典中关于二者的解释。可参见《宪法》、《行政法》的法律条文（尤其是第1条），以及商务印书馆出版的各个版次的《现代汉语词典》和《新华词典》。

②暂时权益保护被我国台湾地区学者看做是行政诉讼是否运行良好的“橱窗”。参见台湾行政法学会主编《行政法争议问题研究（下）》，五南图书出版公司，2001年，第1011页。

③参见中国法律年鉴出版社1990年以后出版的历年《中国法律年鉴》。

④在法律资源比较全面的万方数据库、中国资讯数据库、中国法律法规资讯网等网站中，笔者以“诉讼”和“停止执行”两个词进行单项或双项检索，搜集到的法律法规数量都很多，但相关法律条文大都在“停止执行”的前面加了个“不”字，或者附有许多限制性条件。

⑤在这里，笔者把常用的“司法审查”一词故意换成了“司法评审”，用以描述法院在行政诉讼中应有的能动性能、形式和程度。

⑥立法目的见《行政诉讼法》第1条。制定法由于立法技术等原因，难以达到立法目的甚至可能出现与立法目的背道而驰的结果，这种情形在我国已是无独有偶。

⑦起诉不停止执行制度修改的必要性，除了《行政诉讼法》第44条自身存在问题以外，还有与之相关的其他原因。如《行政诉讼法》第44条与第66条之间衔接不畅，以及由此产生的某些具体行政行为符合起诉不停止执行的法律规定，但在实践中却不得不停止执行的问题。参见余涛：《起诉不停止执行原则之检讨》，《河南省政法管理干部学院学报》2004年第6期。

⑧这里对“起诉不停止执行”，笔者主要从说文解字的层面将其理解为仅针对行政作为。同时，笔者认为，“起诉不停止执行”制度的立法本意还应当包括行政主体可以维持不作为、不需要改变不作为的状态。

⑨应当说明的是，本文中的原告暂时权益的外延不仅仅限于现行《行政诉讼法》所规定的受案范围内的公民、法人或其他组织自身的相关权益，但考虑到本文的立足点是就选题内容提出建设性意见和建议以推进《行政诉讼法》的完善，所以这里的原告暂时权益在没有讨论行政诉讼受案范围的情况下，直接扩展了现行《行政诉讼法》受案范围所涉及的原告权益内容，并在此基础上讨论这些权益内容的分类及其特征，以及后文修缮建议稿中提到的原告权益保护问题。

责任编辑：林 墨