商品房领域格式条款点评

线索之一

认购定金难归还

目前，消费者在选购商品房时，常常被开发商要求签订“认购书” 、“订购协议”之 类的认购协议，即由开发商事先准备好的格式合同，主要就消费者所选定的房屋位置、面积 、单价、优惠比例、付款方式等几方面进行简单约定。其核心是要求消费者必须交纳少则千 元多则几万元的定金，并限定在短时间内签订《商品房买卖（预售）合同》。而在签认购协 议之前，开发商往往不向消费者提供《商品房买卖（预售）合同》等相关资料，使消费者无 从了解自已的权利、义务，却在种种诱导下被套上了具有惩罚性的定金枷索。

条款1：天津市《××花园商品房认购协议书》中规定：“乙方（消费者）清楚并认可 甲方提供的有关本认购协议书所指商品房的各项事宜，包括小区整体规划、小区平面布局、 房屋建筑形式、房屋建材及装修标准、设备配置、交屋时间、建筑面积、销售管理办法、由 甲方提供的《天津市商品房买卖合同》及其补充协议中所列各项条款及物业管理的有关规定 等相关内容，且清楚知道甲方所提供一切资料仅供参考，如有变化，以政府有关部门最终批 准文件为准。乙方自愿与甲方就如下内容达成一致协议。”

消费者反映，在签认购书时，甲方并未提供《天津市商品房买卖合同》及其补充协议中 所列各项条款及物业管理的有关规定等相关内容，却要求消费者违心签字，认可协议中所列 的内容，并交付定金2万元。

条款2：本协议签订后，如乙方要求终止认购，需向甲方提出书面申请并经甲方同意， 乙方所付定金不再返还，本认购协议书同时失效。

条款3：四川省消委会反映，成都《′′花园商品房认购书》中关于定金问题规定如下 ：“认购方应在2003年×月×日之前携带本认购协议、认购金收据、签约应付款项及欲登记 产权名义人身份证原件、印章一枚，前往′′售楼部签订《成都市商品房买卖（预售）合同 》，逾期者视同违约，……所缴认购定金不退还。

认购方选择一次性付款的，应在签定上述买卖合同的同时付清全部房款，认购定金自动 转为房款，逾期者所缴认购定金不退还。”

点评

1、法律依据

《消费者权益保护法》第八条、第九条、第十条规定：消费者享有知情权、自主选择权 、公平交易权。

第十九条规定：“经营者应当向消费者提供有关商品和服务的真实信息，不得作引人误 解的虚假宣传。”

《商品房销售管理办法》第二十三条规定：“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合 同之前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》；预售商品房 的，还必须明示《城市商品房预售管理办法》。”

《合同法》第四十二条：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失 的，应当承担损害赔偿责任（一）……（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚 假情况。”

第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法律或者仲裁机构变更或者撤 销：……（二）在订立合同时显失公平的……”

第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给 付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方 不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍 返还定金。”

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规 定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保 的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理； 因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还 买受人”。

2、点评意见

（1）条款中需政府批准的只有小区整体规划、小区平面布局、房屋建筑形式三项，其 余均不需政府批准。经营者混淆政府批准的项目内容，并称“甲方所提供一切资料仅供参考 ，如有变化，以政府有关部门最终批准文件为准。”目的无非是以政府作挡箭牌，逃避自己 的缔约责任。

（2）在签订《认购协议书》前，由于经营者未提供《商品房买卖（预售）合同》作参 考，使消费者不能全面了解自已交付定金的担保内容。正式签约时，由于已交定金，迫于不 退定金的压力，消费者往往只能委曲求全，签订不平等的格式条款。这种在不知情前提下签 订“认购协议”的做法对消费者天然不利，加重了消费者的弱势地位，显失公平。经营者用 “消费者清楚知道等字样”将自己的意志强加于人，更是严重侵犯消费者知情权、公平交易 权的不法行为。

（3）经营者通过认购协议向消费者收取的定金在法律上称为“立约定金”，这种定金 又称为“犹豫定金”，是以该定金作为今后订立合同的担保，在一定时期内购房合同未订立 ，有过错的当事人要承担定金责任。对于认购协议，消费者一定要慎重对待，签订之前，务 必认真研究购房合同等相关文件。对拒不提供合同内容、五证等必要信息或只让看、不让带 回去研究的经营者，应立即放弃购买其房屋的意向。

（4）消费者要求终止认购或没有按时签约可能基于多种原因，如果是由于经营者责任 ，如：经营者隐瞒真实情况，不向消费者提供重要事实；或单方变更承诺等导致消费者不签 订购房合同的，定金应当双倍返还。如果是因为不可归责于消费者、经营者的事由导致未能 签约的，如：因不可抗力或意外事件所 致无法签约；或因政府原因原已批准的规划、布局 、建筑形式变更，消费者不同意签约的，双方均无过错，经营者应当将定金退还给消费者。 笼统地约定终止认购或没有按时签约就不返还定金，明显加重了消费者责任。

线索之二

单方扩大解约权

条款1：天津《××花园商品房认购协议书》规定：“若乙方违反协议书中约定之任何 条款，甲方有权解除本协议书，并有权将本协议书所指商品房另行出售，乙方不得提出任何 异议，乙方所付定金不予返还。”

条款2：广东省消委会反映，广州市《×××××居商品房认购书》中规定：“若乙方 支付定金之日起十天内未能依时签署《商品房买卖合同》及交付首期房价款，则甲方有权单 方面解除本商品房认购书，并不退还定金。”

条款3：四川省消委会反映：《××花园商品房认购协议》中规定，“认购方应在2003 年×月×日之前……前往签定《商品房买卖合同》，逾期者视同违约，开发商不另行催告， 本协议自然作废……。”

点评

1、法律依据：

《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约 定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

第十四条：“要约是希望与他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定： （一）内容具体明确。……”

第四十条：“格式条款或者提供格式条款一方免除其责任，加重对方责任，排除对方主 要权利的，该条款无效”。

第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”

第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使 不能实现合同目的的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表 明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履 行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法 律规定的其他情形。”

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百二十二条： “因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则”。

最高人民法院《关于〈审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律〉若干问题的解释》第十 五条规定：“根据《合同法》第九十四条规定，出卖人迟延交付房屋或者买受人迟延支付购 房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持， 但当事人另有约定的除外。”

2、点评意见：

（1）订立或解除合同必须在当事人自愿前提下进行，任何一方不得擅自变更或者解除 。按最高人民法院的司法解释，在商品房买卖中，买受人迟延履行债务，出卖人要进行催告 ，催告后，买受人还有三个月的宽限期，如在此期限内仍未履约，方可解约。

（2）经营者拟定条款要求消费者签定，是一种要约行为，要约内容应当具体明确。条 款中所谓“违反任何条款”、“未能依时签署”内容都不具体，也不明确。当事一方迟延履 行债务可能基于各种原因，不是所有违反协议的情况都必然导致经营者有权解除合同、不退 定金。这种做法客观上隐瞒了导致不能签订购房合同的多种情况，如不可抗力、意外事件、 经营者自身责任等，故意排除了消费者与经营者协商或经催告履行债务的可能，为经营者逃 避责任、私吞定金预埋了伏笔。

上述格式条款加重了消费者责任，单方扩大了经营者解除合同的权利，剥夺了消费者依 法变更、解除合同的权利，侵害了消费者的公平交易权和自主选择权。

线索之三

减免责任巧设计

条款1：广州′′房地产开发总公司制定的《′′认购书》第二条第2款规定：“在未签 署正式预售契约前，若因出售方原因致使该物业不能出售时，出售方不受任何约定约束，只 需退还所收定金而不必附加利息或赔偿”。

点评

1、法律依据：

《民法通则》第八十九条第三款：“当事人一方在法律规定的范围内可以向对方给付定 金。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行债务的，无权 要求返还定金；接受定金的一方不履行债务的，应当双倍返还定金。”

《担保法》第八十九条：“当事人一方可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。 债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无 权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。

《合同法》第一百一十五条：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向 对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金 的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应 当双倍返还定金”。

2、点评意见：

按法律规定，收受定金的一方不履行约定的债务，应当双倍返还定金。某房地产开发总 公司利用消费者无经验，不了解法律规定，自制不公平条款，明目张胆地把《民法通则》、 《合同法》、《担保法》的有关规定抛在一边。这一条款意味着开发商有过错时，不仅不受 任何惩罚，就连利息和损失也得由消费者承担，是违法、无效条款。

条款2:厦门′′房地产有限公司制定的《商品房买卖补充协议》中规定：

第四条：非出卖人原因造成的延误因素包括但不限于：政府管制及办证行为滞后、政府 市政配套未到位、第三人破坏、高考期间停工或其它政府规定、施工单位工期延误、施工期 间停水停电等。出卖人在交房时告知买受人即可据实予以延期交房。

第十四条：关于产权登记：出卖人应当在商品房交付使用、取得《综合验收备案表》后 360日内将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。（一）如因测绘单位 成果滞后或因房地产主管部门对测绘成果审核滞后或政府有关部门（含垄断性行业）原因， 造成出卖人提供备案资料延期，则出卖人按合同第十条提供备案的时间相应顺延，买受人对 此不持异议。（二）如因出卖人原因逾期提供产权登记资料而造成逾期办理产权登记的，买 受人不退房，除双方约定的顺延履行条件及买受人自身原因造成的延误以外，出卖人按逾期 时间分别处理（不作累加）；逾期三个月以内（含三个月）的，按已付房款的0.1‰向买受 人支付违约金；逾期三个月以上的，按已付房价款的0.2‰向买受人支付违约金。

条款3：广东消委会反映，东莞市′′房地产开发总公司开发的《′′花园》楼宇买卖 合同中，极力减轻或免除开发商所应承担的责任，使其违约不必受到任何惩罚。

《合同》第八条规定：除以下第九条规定之情况下延期或终止合同而不视作违约外，甲 方应于1995年6月30日之前将该商品楼宇单位交付予乙方。

第九条规定：上述第八条所提及之情况将包括以下各项：（1）人力不可抗拒的自然灾 害；（2）人力不可抗拒的其他事故；（3）在施工中因天气影响或其他异常困难及重大技术 问题不能及时解决之延误；（4）因技术上而需要更改图则；（5）政府部门延迟有关文件批 准；（6）市政配套批准及安装之延误；（7）承建商之误期；（8）政府修改、增加法例而 令施工延迟或没法完成。若发生上述任何一种或多种情况，上述第八条规定的交付使用日期 将按实际影响天数而相应延迟，但必须经东莞市或′′′镇有关部门的证明文件为依据。

点评

1、法律依据：

《消费者权益保护法》第二十四条规定：经营者不得以格式合同、通知、声明、店堂告 示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当 承担的民事责任。格式合同、通知、声明、店堂告示等含有前款所列内容的，其内容无效。

《合同法》第一百二十一条：“当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担 违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”

第一百一十七条：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部 免除责任，但法律另有规定的除外。……本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不 能克服的客观情况。”

第一百一十八条：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减 轻可能给对方造成的损失，并应当在合理的期限内提供证明。”

《商品房销售管理办法》第三十四条：“房地产开发企业应当在商品房交付使用之日起 60日内，将需要由其提供的办理房屋权属登记的资料报送房屋所在地房地产行政主管部门。 ”

最高人民法院《关于〈审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律〉若干问题的解释》第十 八条：“由于出卖人原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特 殊约定外，出卖人应当承担违约责任：（一）商品房买卖合同约定的办理房屋所有权登记的 期限；（二）商品房买卖合同的标的物为尚未建成房屋的，自房屋交付之日起90日；（三） 商品房买卖合同的标的物为已竣工房屋的，自合同订立之日起90日。合同没有约定违约金或 者损失数额难以确定的，可以按照已付房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾 期贷款利息的标准计算。”

第十九条：“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规 定的办理房屋所有权登记的期限界满后超过一年，由于出卖人的原因，导致买受人无法办理 房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持。”

《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条：“预售商品房的购买人应当自商品房交 付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应 当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发 企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明 文件。”

2、点评意见：

条款2第四条中，有些内容是开发商可以预料并提前做好准备的（如高考期间停工、办 证行为滞后等），不能作为免责事由；有些问题则是第三人原因造成（如施工单位工期延误 、施工期间停水停电、第三人破坏等），开发商应向消费者承担违约责任，再依法律、依约 定向第三人追偿。该格式条款私自扩大自己的免责范围，将第三方对开发商违约的风险转嫁 到消费者头上，使开发商的逾期行为不必承担任何责任。

条款2第十四条中，开发商私自将国家明文规定的办理权属登记需由其提供资料的报送 时间由60日延长至360日；同时，随意扩大自己的免责范围，将第三方原因造成的逾期风险 （测绘单位成果滞后、主管部门审核滞后）转嫁给消费者；对因开发商原因造成的逾期办理 权属登记的违约金规定极低，即按总额的0.1‰－0.2‰支付，而目前法院采用的中国人民银 行规定的逾期贷款利息则为按每日0.21‰的标准支付。条款还剥夺了消费者的退房权利，侵 犯了消费者的公平交易权。

条款3中开发商将各种可能造成延误的原因一一列举，全部作为自己免责的事由，从而 免除了开发商所有可能的违约责任。在这些原因中，有的确实可以作为免责事由，如不可抗 力等，但也要甄别情况，部分或全部免责；有些则纯属开发商自身或第三方原因造成，如承 建商施工误期、因技术上需要更改图纸、因天气影响或其他异常困难及重大技术问题不能及 时解决导致的延误等，这种情况下应由开发商向购房人承担违约责任。

线索之四

模糊标的好圈钱

在商品房销售中，有的开发商采用模糊条款，对房屋情况作不确切的意思表示，使消费 者无从了解真实情况，为开发商逃避本应承担的法定责任大开方便之门。如：厦门′′房地 产有限公司在预售房屋时，并未讲明所售房屋是精装修房，《商品房买卖合同》等相关资料 中也未明确所售房屋为精装修房，而其制订的《商品房买卖补充协议》中却加入了不明确的 有关精装修房的条款，并强迫消费者与开发商的兄弟公司——′′装饰工程有限责任公司签 订装修合同。而且，开发商在与消费者签订《商品房买卖合同》时，完全按照自己的意思选 择和填写合同的可协商部分，消费者唯有照抄和签名，否则开发商就以交易不成扣留定金相 威胁。

条款：《商品房买卖补充协议》第九条如出卖人交付的房屋为精装修房屋，双方约定（ 交付的房屋不是精装修房屋的不适用本条）：1、买受人应在签订本合同之日起日内与′′ 装饰工程有限责任公司另行签定《装修合同》，与装修相关的权利、义务按《装修合同》约 定；

第十六条不是精装修房屋的不适用本条。如买受人不按时履行签订《装修合同》义务 ，出卖人有权选择：1、按毛坯房交付房屋，买受人向出卖人支付总房价款10％的违约金。2 、解除合同并将该套房屋另行销售，买受人向出卖人支付总房价款10％的违约金以及因本合 同产生的税费、手续费等，余款返还买受人（不计利息）。

点评

1、法律依据：

《民法通则》第七十一条财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、 使用 、 收益和处分的权利。

《合同法》第三条：“合同人法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。”

第四条：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”

第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）……（二）恶意串通，损害国家、 集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的 强制性规定。

《商品房销售管理办法》第二十三条：“房地产开发企业应当在订立商品房买卖合同之 前向买受人明示《商品房销售管理办法》和《商品房买卖合同示范文本》；预售商品房的， 还必须明示《城市商品房预售管理办法》。”

《城市商品房预售管理办法》第七条：“开发企业申请办理《商品房预售许可证》应当 提交下列证件（复印件）资料：……（四）商品房预售方案。预售方案应当说明商品房的位 置、装修标准、竣工交付日期、预售总面积、交付后的物业管理等内容，并应当附商品房预 售总平面图、分层平面图。”

2、点评意见：

（1）签订合同前，开发商有义务告知消费者有关售出房屋真实、全面、具体的情况， 包括房屋的装修标准。该开发商不仅未尽告知义务，而且还在上述补充条款中以不确切的意 思表示，模糊合同标的，实质是想套取消费者的装修款。

（2）如果开发商交付的是精装修房，就不应要求消费者与装修公司再行签约。消费者 所购房屋由开发商提供，装修标准应与开发商商定，不用直接与装修公司发生关系。装修公 司与开发商之间是经营者与经营者之间的关系，装修公司对开发商负责，开发商对消费者负 责。消费者所购房屋出现问题应由开发商承担责任。补充协议中要求消费者与装饰公司签约 的方式，实际上将应由开发商承担的风险转嫁到消费者身上。

（3）如果要求消费者与装修公司签约，就意味着开发商交付的是毛坯房，而房屋的处 置权归消费者，消费者有权选择由谁、花多少钱进行怎样的装修。此时，开发商不是《装修 合同》的主体，却要求消费者在未与装修公司协商，不知道《装修合同》具体内容的情况下 ，必须承担按时与装修公司签约的义务，并自定高额违约金比例，强迫消费者接受。签署这 种条款，意味着消费者不能按自己的意志处置自己的房屋，却必须承担装修风险和支付违约 金或装修款的义务，而开放商只有收钱的权利，不必承担任何风险和义务。即使是装修公司 被注销，或提出不合理的合同条件，或拒绝签署装修合同，消费者也要签约，否则就要为此 向开发商支付总房价款10％的违约金。这是一种明显的强制交易行为，完全违背了合同的平 等、自愿原则，是对消费者自主选择权的公然侵犯。而且，此时极可能发生装修公司与开发 商恶意串通，骗取购房人违约金的情况。消费者要坚决拒绝签署这种条款，如已签署，可依 法申请撤销或变更该条款。

（4）对于合同中可选择和协商的内容，消费者要认真审阅，仔细权衡利弊，提出自己 的主张，如消费者提出合理要求，因经营者原因未能订立商品房买卖合同，经营者应双倍返 还定金。

（未完待续）