交易习惯在消费者合同中适用的困境及化解

2025-01-13陈双雪

商场现代化 2025年2期

摘要：《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国民法典gt;合同编通则若干问题的解释》第2条对交易习惯的具体情形作出了进一步阐明。在司法实践中尤其是消费者合同中，由于利益失衡，交易习惯逐渐逃逸成为经营者损害消费者合法权益的工具，披上“合同自由”的外衣便可轻易逃脱法律的惩罚。行业内部通行的惯例与法律上交易习惯之间横亘着适法性审查这座“大山”，应当充分考虑消费者合同的特殊性，在适法性审查之外充分考量公平原则和诚信原则，只有在消费者“知情同意”的情况下才有交易习惯适用的空间，所谓的交易习惯不能成为合同解释的唯一适用标准。

关键词：交易习惯；利益平衡；消费者权益；适法性

一、问题的提出

交易习惯也被称为交易过程中执行的常规性纪律，其存在大大提高了民商事活动的效率，对于稳定经济社会秩序和促进经济发展具有重要意义。

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中最早提及“习惯”是在第10条，将习惯认定为处理民事纠纷的依据之一。此外，“习惯”在《民法典》中共出现19次，其中“交易习惯”出现14次，多分布在合同编之中，而合同编又是与民商事活动联系最为紧密的一编。但其中的“习惯”究竟是事实习惯还是习惯法，学界尚存争议。已废止的《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国合同法gt;若干问题的解释（二）》（法释〔2009〕5号）（以下简称《合同法司法解释二》）第7条规定交易习惯包括当事人双方的习惯做法以及行业习惯两种，且需符合不违反法律和行政法规的强制性规定的前置条件。《最高人民法院关于适用lt;中华人民共和国民法典gt;合同编通则若干问题的解释》（法释〔2023〕13号）（以下简称《合同编司法解释》）基本沿用了这一规定，在前置条件中增加不违背公序良俗这一要件，并将当事人双方的习惯做法与行业习惯的先后顺序进行调换。但这一识别标准仍不够明确，一是交易习惯的界定模糊，二是交易习惯的证明形式单一，而且“缺乏交易习惯适用的基本规则”，交易习惯的法律性质也尚未明确，条文较为局限，存在适用上的不确定性。

是否有必要区分习惯与习惯法、交易习惯又应当采纳怎样的识别标准之所以一直争论不休，最直接的原因在于所有的“习惯”被混为一谈。在法律实践中，可以将学者们反复讨论的“习惯”分为三类：一是被成文法律吸收的习惯，已经被纳入法律的范畴；二是《民法典》第10条提到的“习惯”以及第140条、第321条等提到的“交易习惯”，可以经法官识别后成为民事纠纷处理依据的“习惯”；三是一般人日常生活中的习惯，因不符合识别标准而不具有法律效力。而其中第二种“交易习惯”除了需要区分在民事合同和商事合同中的适用，也应当考虑在消费者合同适用中的特殊性。消费者与经营者之间的交易纠纷，有属于经营者的要素所致，包括经营者不法行为以及合同不公平条款等，也有属于消费者的要素所致，如消费者对相关行业规范理解不充分。因此，如何解决“交易习惯”在消费者合同适用中的困境，更好地维护消费者的合法权益是当下的重中之重。

二、交易习惯在消费者合同适用中的困境解析

消费者合同是最易发生纠纷的合同类型之一。经营者利用与消费者之间的信息不对称自行制定交易规则，形成所谓的“行业黑话”，消费者常常感觉不公，却又被经营者的强势所迷惑，游离于维权的边缘却又无从下手，以致权益受损而不知。在一些小众领域，头部商家凭借自身的地位和资力率先制定极大利好自身的交易规则，因被其他后来商家争相效仿而成为行业内通行的做法，交易习惯逐渐被滥用异化成为损害消费者合法权益的利器。

1.与重大误解/欺诈之间的界限不明

以经典的酒店12点退房案为例，王某于22点入住一家酒店，次日18点退房。退房时酒店以超时（该酒店退房时间为12点）为由要求王某额外支付半天房费，王某认为“中午12点退房”属于霸王条款，拒不支付且将酒店告上法庭。法院经审理认为王某在入住时与酒店签订了《中宾住宿登记单》，且该登记单明确载明“退房时间为中午12点”，王某也签字予以认可，双方之间形成了有效的服务合同。根据相关法律规定，酒店可以就退房时间进行约定，应为有效格式条款，最终驳回王某的诉讼要求。

与之类似，在古玩赝品案中，刘某在王某处购得两枚古钱币，经鉴定机构鉴定，两枚古钱币均为新工艺赝品，据此刘某要求王某退还全部钱款，王某主张自己从未承诺保真，刘某主动购买应当自行承担判断失误的风险，协商未果后刘某以存在重大误解为由要求撤销合同。法院认为应当尊重古玩行业特殊的交易习惯，出卖人对物品的优劣真假不作保证，如存在保真承诺，需要买卖双方进行明确约定。古玩交易对象是不确定性程度较高的特殊物品，不能按照一般交易习惯予以理解。

由此可以看出，法院对待交易习惯的态度较为宽松，特别是一些较为常见的行业交易习惯一般都能够得到支持。这也导致了一个问题，即对于普通消费者来说，刚刚踏入类似古玩这样的特殊领域，就要求其立马了解该领域内所有的交易习惯是否过于严苛？当消费者对于行业内通行的所谓“交易习惯”或行业黑话不甚了解，以致陷入重大误解或者受到经营者欺诈时，根据《民法典》第147条、第148条的规定，消费者有权请求撤销合同。此外，根据《合同编司法解释》第11条，由于交易复杂使得消费者对交易中存在的风险缺乏应有的认知能力，应当认定为构成《民法典》第151条规定的“缺乏判断能力”，此时消费者的合同可能会因显失公平而被撤销。此时若经营者主张存在交易习惯，消费者选择踏入此领域，应当是基于充分了解而为的民事法律行为，交易习惯能否存在适用空间呢？抑或是消费者知晓交易习惯的存在，由于对交易结果不满意而矢口否认自己知道，此时的交易习惯又是否应适用以及如何适用呢？交易习惯与这些法律规定的界限并不明确，实践中法官的裁量标准也不尽相同。

2.交易习惯滥用

在一些特殊的小众领域，如果一味地放任经营者利用交易习惯进行抗辩，则存在侵害消费者权益的嫌疑。例如，早期JK格裙业内通行的“购买须知”中明确标明“非质量问题不退不换”，又将“走线粗糙、尺码错误、格裙污渍”等情形排除“质量问题”之外，变相将“不退不换”进行到底。

又如NFT数字藏品行业，私人或私企运营的NFT数字藏品交易平台存在严重地利用《用户服务协议》逃避责任的情况，主要包括：对责任主体进行限制，将版权责任全部划归给发行方或者发售方，避免自身成为买卖法律关系的一方当事人；对侵权行为进行豁免，例如将经营策略调整、系统技术升级等因素夹杂在不可抗力之中，试图蒙混过关；对平台应当承担的责任进行豁免，通过合同条款免除自身的版权责任，更甚者将所有责任都规定由用户自己承担；对赔偿金额进行限制，平台自知用户服务协议中存在“排除主要权利、免除责任”等无效条款，依旧要求用户承认其效力，试图以“意思自治”对抗法定侵权责任。如果这些条款归于无效，平台仍有傍身之宝——赔偿金额上限。不少平台以用户在平台消费的金额为限，与用户约定其损害赔偿金额不超过用户消费数额，更有甚者还要剥夺用户通过诉讼要求调整赔偿金额的权利。

此外，还有网络游戏领域最为常见的“对游戏内容及本协议内容的最终解释权归公司所有”，根据《民法典》第498条，对格式条款的理解有两种以上解释的，应当做出不利于格式条款提供一方的解释。这种明显损害消费者合法权益的内容如果披上交易习惯这层合法外衣将违背最基本的公平原则，背离交易习惯作为法律裁判依据的初衷。

三、消费者合同中交易习惯适用困境形成之根源

在现代民法关于“人”的强弱分化上，对弱势一方当事人的保护早已成为共识。

1.《民法典》与《消费者权益保护法》的利益保护分野

消费者权益一直被模式化地认为由《消费者权益保护法》进行单一保护，应属经济法范畴，从而忽视了其在民法上应受的保护利益。“消费者”这一概念有必要从动态生成史与消费者保护法系统的双重视角下尤其是置于民法视野中考察。这种利益保护的分野使得实践中出现了大量如前述所提及的消费者合法权益被损害的现象。经营者似乎有“双重人格”，一方面认为利用行业惯例为自身谋取利益不过是违反了强制性规定，有行政责任规制，远远不能达到《民法典》中所规定的买卖合同无效的程度。另一方面又对消费者“重拳出击”，表明自身行为是通行的行业惯例，是被《民法典》认可的“交易习惯”，不存在侵害消费者权益的解释空间。而在实质上，特别是在对弱势一方利益保护层面，《消费者权益保护法》与《民法典》是特别法与一般法的关系，而非对立关系，绝无利用《民法典》抗衡《消费者权益保护法》的道理。

也有反对观点认为在司法实践中，法官动辄援引《消费者权益保护法》《民法典》相关规定宣告商事交易中通行的交易习惯无效，严重漠视商事习惯的正当性与商法本应奉行的“营利性”法理。或许民法与商法在价值取向上存在差异，交易习惯本身就是意思自治固化的产物，也就意味着交易习惯应当至少是某一行业或领域内通行的、普遍认可的做法。这里不仅指经营者组成的“利益共同体”，而是所有活跃在这个领域内部的出卖人和买受人。当这个所谓的“交易习惯”受到不止一人的、批量的质疑时，就需要考量是否是交易习惯与国家制定法的基本精神或原则发生了冲突，此种冲突成立之下，所谓的“交易习惯”将不再具有适用的空间。

2.行业规则向交易习惯的默示转型

本身交易规则的制定理应属于出卖人或者说是经营者承诺的范畴，如果交易规则内容不合理，消费者无法接受，大可换一家进行购买或消费。但现存事实是当一个行业或领域内普遍存在这样通行的交易规则，在经营者利益抱团呈现“交易习惯”“行业惯例”的情形之下，消费者已然面临换无可换的情境。

以NFT数字藏品交易平台规则为例，在翻阅其用户服务协议后发现，各平台的交易规则具有高度一致性，平台规则集入驻审查、规则制定、用户处罚等多项“权力”于一身，提供账号使用与管理、商品浏览、商品储存、支付转移等多项服务。既由于平台与用户均属于民事主体，平台有设置规则的营业自由，用户有选择接受或拒绝的意思自由，属于私法范畴，又因为平台本身具有公共属性，对于法律未曾明确规定抑或是尚未规定的内容可借助技术进行解码，实现对法律空白的先占和补位，基于此，平台的私权力产生了一种“公权力”的效果，具有“准立法性”。此外，这种技术性规则的转换并没有给用户可以调整适用的空间，用户也难以通过反复磋商实现交换正义。“入乡随俗”的一种传统观念，使得用户本身就因为信息不对称导致的弱势地位更加弱势，平台轻松实现对用户的驯化。如此导致的结果就是实践中平台随意利用《用户协议》等侵害用户权利，将本应由其担责的情形写入免责条款，而诉诸司法时又常常因为“合同自由”而不会被认定为无效。

平台规则制定权的“公权力”属性源于其技术权力，依托底层技术，平台得以在其自行搭建的数字空间内掌握绝对话语权，将其价值追求不断渗入到其制定的平台规则中去，使得侵权行为更加隐蔽，实现最终逐利的目的。而这种交易规则因符合形式上的交易行为、适用于特定领域和特定行业、属于通行做法且超出经常使用的效力、消费者入驻时点击的“同意”或“接受”表明其知道或应知该交易习惯的存在等四重要件，于无声处实现了从“行业规则”到“交易习惯”的转型。

除了上述提及的法律根源和实践根源外，也有市场因素的作用存在。部分行业或领域产生发展时间较短，在我国仍处于初期发展阶段，缺乏针对性的立法规制，行业内部也未形成相应的自治规范，给了一些不良经营者滥用合同条款规避风险的可乘之机，从而导致如今消费者权益被严重侵夺的情况。

四、交易习惯在消费者合同适用中的困境化解

对于消费者合同中交易习惯出现的与其他法律规定界限不明、经营者滥用交易习惯侵害消费者权益的适用困境，应当具体问题具体分析，结合消费者合同的特殊性作出针对性的调整。

1.增强识别：做好适法性审查

《合同编司法解释》第2条在《合同法司法解释二》第7条的基础上增加了对交易习惯是否违背公序良俗的审查要求。结合既有的不违反法律、行政法规的强制性规定共同组成了适法性审查的标准体系。其中，法律、行政法规的强制性规定应作限缩解释，根据《合同编司法解释》第16条的规定，法律、行政法规的强制性规定仅包括效力性强制性规定，可以由行政责任、刑事责任规制的管理性强制性规定应被排除在外。

本身已有学者认为利用《民法典》《消费者权益保护法》等来否认交易习惯的效力是对商法基本价值的践踏，当国家以统治者身份利用强制机器来改变、压迫商人之间基于交易习惯自行建立的秩序时，反而使得强制机器偏离了商人之间正常的交易关系。且民商事交易的法律规则从法源上讲是来自于习惯法，因而在民商事交易领域，习惯的约束力是民商法产生约束力的根本原因。因此，只要案件涉惯常做法符合最基本的法律、行政法规的强制性规定且不违背公序良俗，便可初步认定为具有相应法律效力的交易习惯。

在司法实践中，人民法院对于交易习惯的认定，并非只是对当事人之间是否存在某种习惯做法的客观事实进行单纯的事实认定，其落脚点在于判定一方当事人主张的习惯做法是否属于法律所认可的交易习惯，能否作为当事人意思表示、填补合同约定漏洞、确定当事人权利义务的依据。也就是说，只有法律认可的交易习惯才能成为处理当事人之间纠纷的依据。

2.解释说明：消费者知情同意

在上海某石油化工有限公司诉山西某科技有限公司买卖合同纠纷案中，法院认为具体认定交易习惯的构成要件包括三个：一是当事人之间是否形成了某种经常使用的习惯做法，二是当事人是否都有受此种习惯做法约束的内心确信，三是此种习惯做法是否合法有效。即便当事人已在以往的交易活动中形成了特定的交易习惯，只要一方当事人在实施本次交易时明确表示不愿再按以前的交易模式来确定双方的权利义务，则对方当事人及第三方均不能强制其接受以往交易习惯的约束。换句话说，交易习惯需要双方当事人一致认同方可适用，这也就意味着至少需要消费者对此交易习惯知情同意。对于这一识别标准，交易习惯“二要件说”的“法律确信性”以及“三要件说”的“各方公认”抑或是“四要件说”的“当事人已知或应知交易习惯存在”都予以了确认。

基于对效率的追求，消费者合同通常采用格式合同的形式订立，在“知情”这一要件的达成上，不少经营者采用设置浏览时间要求、商品首页明显标注等方式履行。而在消费者“同意”的判断上，不能仅以消费者接受相关商品或服务就推定消费者同意交易习惯的适用。由于二者之间的强弱地位差异，强势一方通过采取“使用即同意”或“接受即统一”的用户服务协议或免责声明导致同意原则被实质架空的情况十分常见。

除了强调经营者的告知义务外，还应当增强消费者的知情权和赋予消费者一定的撤回权。具体来说，对于涉及消费者重大利益的交易习惯的适用，经营者不仅要在交易开始前履行提示说明义务，更应当在交易进行中反复提醒，确保消费者实质性知情并同意该交易习惯的适用。在这个过程中，如果消费者有疑问或者顾虑，经营者应当进行合理答疑并尊重消费者的选择权，接受消费者中断或终止交易的行为，不能以所谓行业惯例为名强迫消费者进行消费。当然，如果经营者能够举证消费者已然知情并同意相关交易习惯的存在，但消费者违背不得中断或终止交易的交易习惯，经营者可请求相应救济。

3.不唯一适用：辅助规范的加入

即便是当事人举证的交易习惯经过了前两轮适法性审查和消费者知情同意的考察，在对合同争议条款进行解释时，也不能在没有其他法律法规规定的情况下作为唯一依据进行适用。为防“漏网之鱼”存在，需设置一定的辅助性规范进行筛选。交易习惯不仅应当合法，更应当合理，如此法官的裁判才得以使广大社会民众信服。交易习惯的“合法性”由法律、行政法规的强制性规定予以规制，且不得违背公序良俗，其合理性需要诸如民法基本的诚信、公平原则作为辅助性规范加以佐证。

交易习惯作为一种经法官识别后可应用于民事纠纷解决的裁判规范，其适用须得严谨客观，做好个中的利益考量与平衡。交易习惯并不具有普适性，正所谓“离家三里远，别是一乡风”，一处的交易习惯可能在另一处便会“水土不服”，当经营者与消费者身处两地、身处不同行业或领域，所举证的交易习惯存在冲突时，便需要法官根据具体案情细节进行研判。此时，诚信和公平的基本原则便是做出合法合理裁判的“秘密武器”。

五、结语

法律脱胎于民俗文化却又远滞后于纷繁多变的社会生活，即便尊崇法典化的中华法系国家，植根于民众商事活动的交易习惯也并未丧失它的立足之地，反而一直延续至现代。《合同编司法解释》第2条对于交易习惯的适用提供了一定的参考标准，相较于之前的《合同法司法解释二》第7条有了明显的进步，考虑到交易习惯适用的合理性，增设了不违背公序良俗的前置要求，但仍存在与重大误解、欺诈等法律法规界限不清的法律适用困境。此外，由于发展时间较短、相应法规不够完善等种种原因，强势方滥用交易习惯损害消费者合法权益的实践困境愈发凸显。究其原因是《民法典》与《消费者权益保护法》之间存在适用认知上的“壁垒”，经营者利用私权力以及信息技术优势悄然实现行业规则向交易习惯的过渡。针对现存的法律困境和实践困境，可通过适法性审查增强对交易习惯的识别，保障消费者的知情同意权利以及利用诚信公平原则设置辅助性规范进行进一步考察等方式予以化解。

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