建设工程专业分包管理风险防范浅析

摘要：建设工程专业分包伴随着建设工程行业的不断发展和细化而产生，是企业追求经营效率和利益最大化的必然产物，已成为建设工程行业发展常态。总承包企业如何有效开展分包管理，不仅关系着建设工程质量好坏，也影响着企业长远发展。文章通过分析专业分包管理过程中的风险，对风险进行针对性的防范和应对，为总承包企业实现经济效益和社会效益双赢提供参考。

关键词：建设工程；总承包企业；专业分包商；分包管理

中图分类号：F406.7文献标识码：A文章编号：1005-6432（2024）36-0077-04

DOI：10.13939/j.cnki.zgsc.2024.36.020

1引言

经济的发展促进建设工程的需求日益增多，同时世界各国也通过建设工程的途径推进城市化及工业化进程。在建设工程实践不断成熟与完善的过程中，建设工程行业已逐渐形成“总承包为主体、专业分包为关键、劳务分包为辅助”的分工模式，总承包企业选择通过专业分包或劳务分包的方式引入其他方，以此增加利润空间和降低风险。

司法实践中，因工程分包过程中违法分包、转包、挂靠、阴阳合同等原因导致的纠纷较多，加上建设工程项目一般有造价高、技术复杂、工期长的特点，一旦发生法律纠纷，会给企业带来较大的经济和名誉损失。如何防范因建设工程分包管理不力导致的法律纠纷，成为总承包企业亟须解决的难题。

2建设工程专业分包现状

建设工程分包模式主要分为专业分包和劳务分包两种，总承包企业可根据自身具体情况选择适合的模式，对于具备丰富项目管理经验、施工管理能力强、人力资源充足的总承包企业，为获取利润最大化，可选择单纯劳务分包模式；对于项目管理经验、施工管理能力以及人力资源匮乏的总承包企业，可采用专业分包模式，也即文章的研究重点。

目前，总承包企业虽可通过专业分包的方式提高资源利用效率、规避部分风险，但同时也存在分包商缺乏资质、违法分包、转包、阴阳合同、资质挂靠、分包人员素质参差不齐、分包工程安全管理不规范等问题，导致该领域容易发生纠纷，实践中主要存在两种情形，如图1所示。

为减少这些负面因素给总承包企业带来的不利影响，总承包企业需识别专业分包管理过程中存在的风险及产生原因，通过采取有针对性的应对及防范措施，促进建设工程行业的健康有序发展。

3建设工程专业分包管理存在的风险

面对建设工程专业分包中可能存在的种种负面因素，通过对专业分包管理过程中的环节梳理，导致负面因素产生的风险主要体现在以下三个方面。

3.1分包商资质审核

分包商资质审核是建设工程专业分包管理中的首要环节，但实践中因对分包商资质审核不严，将工程分包给不符合资质的分包商，导致建设工程质量无法满足建设单位要求的情形时有发生。分包商资质审核不严的原因主要有以下两点。

3.1.1总承包企业原因

实践中存在部分总承包企业在未清晰划分拟分包内容的前提下，急于将工程分包，导致分包工程对应的资质要求较为模糊，总承包企业很可能将工程分包给报价较低但资质不完备的分包商。

3.1.2分包商原因

面对目前建设工程行业中最低价中标的行业惯例，总承包企业实施工程分包的过程往往变成价格不良竞争的过程，而分包商为了能够获得工程项目，其在压低工程报价的同时可能会伪造资质、借用资质或挂靠他人资质，在造成总承包企业难以辨别的假象情况下，将会导致一些不具备相应资质的分包商中标。

3.2分包合同文本及管理

司法实践中，存在因分包合同文本不规范，甚至缺陷以及合同管理混乱等原因导致纠纷的情况，当因工程质量等原因发生争议时，因无有效的合同基础，

图1专业分包实践中主要存在的两种情形

总承包企业和分包商互相推卸责任，最终很可能由总承包企业承担责任。分包合同文本及管理不规范产生的原因主要有以下四点。

3.2.1总承包企业合同管理部门法律意识薄弱

分包合同主要条款缺失或约定不明，如施工范围约定不明、缺少竣工验收标准、缺少再次分包的禁止性约定、违约金约定显失公平、付款节点约定不明以及争议解决方式违反专属管辖规定等，导致合同中存在大量的漏洞，以及违反《中华人民共和国民法典》第一百五十三条、第七百九十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定。另外，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条的规定，在通过招投标程序所签订的建设工程施工合同中，关于工程范围等实质性内容约定出现实质性不一致时，人民法院只承认经过备案的中标合同，即发生“阴阳合同”的时候，人民法院只承认“阳合同”，这一点是与买卖合同等领域不同的，实践中签订违法分包、转包建设工程的无效合同，以及“阴合同”，均是合同管理部门法律意识薄弱的体现。

3.2.2合同管理机构配置不合理

部分总承包企业并未设置专门的合同管理部门，或仅有一个合同管理人员，一个合同管理人员可能同时负责多个项目的合同管理，在人力资源不足的情况下，很难实现对合同的有效管理。

3.2.3违约责任约定不明

建设工程施工合同中，发包人的违约行为多表现为不按期支付工程价款，承包人的违约行为多表现为不按期保质保量完成施工工作。对于合同双方不同的违约行为，合同中有约定按照一定比例一次性计算违约金的（如根本违约、擅自转包或分包等），也有约定按照一定比例逐日计算违约金的（如延期付款、工期延误、未按期提交保函或提交保函不符合合同规定等）；计算违约金的基数，有全部工程款数额，也有欠付工程款数额等；而计算比例，有一次性20%，也有逐日1‰、2.1、同期贷款市场报价利率等。

但是，无论当事人怎样约定，都无法保证违约责任在双方之间是明晰的、准确的，这是因为《中华人民共和国民法典》第五百八十五条第二款允许人民法院或仲裁机构根据当事人的请求增加或适当减少违约金。

3.2.4合同变更不规范

建设工程项目在实际建设过程中合同变更时有发生，是否构成变更应由双方共同确定，并以补充协议或变更协议的形式予以确定，但存在部分分包合同未就变更范围及标准进行明确约定，导致合同变更的认定因人而异，合同变更管理混乱。另外，司法实践中，对于项目经理所为的工程变更（增项、减项）的种类和价格计算是否有效存在争议，由于项目经理在其他诸多项目文件中都有签字确认，所以很容易被判定其关于工程变更的种类和价格计算对于善意相对人构成表见代理，即行为有效，同时，如果建设工程施工合同中没有能够适用于变更工程的价格，则极易造成纠纷。一种常见的做法是，双方在建设工程施工合同履行过程中对于工程变更的种类进行了约定，而对于价格计算则等到整个工程完工后进行，这种做法更利于发包人。

3.3分包工程质量管理

建设工程项目难度一般较大，且存在大量市政工程，建设工程项目质量是否合格不仅影响项目能否顺利投产，同时关乎广大人民群众的生命安危，质量不合格的工程也会引发相应的民事和刑事责任。分包工程质量管理不到位的原因有以下两点。

3.3.1总承包企业原因

未设置专门的工程质量管理部门，未形成质量管理体系，导致对分包工程的质量管理流于形式，分包商在无工程质量管控的情况下建成的工程可能存在较大的事故隐患，给总承包企业带来经济负担和法律责任。

3.3.2分包商原因

为了工程进度以及利益驱动，分包商可能会通过降低施工队伍人员准入标准、选用低劣的建筑材料等途径来施工，由于施工队伍人员素质参差不齐，建筑材料无法满足项目运行要求，导致工程质量无法保障。

4建设工程专业分包管理风险防范

4.1严格分包商资质审核过程

4.1.1成立分包商资质审核小组

资质审核小组人员需要具备丰富的工作经验及专业能力，小组成员应由项目经理、技术专家、采办专家、质量经理、安全经理等人员构成。审核小组工作内容不仅为严格审核分包商营业执照、资质证书、安全生产许可证和授权委托书等有效证件，而且要利用市场监督管理局网站、国家企业信用信息公示系统、天眼查等官方途径了解分包商的注册资本、经营状况、履约能力、诉讼风险等状况，就分包商资质出具综合性审核意见。

4.1.2明确分包商资质审核标准

审核小组在对分包商资质审核过程中需要参照资质审核标准，审核标准的确立可通过将工程业绩、资金状况、技术能力、施工能力、管理人员素质结构、投诉上访率、企业信用等级等作为指标项，在满分100分的前提下按照权重给每项指标赋分，评分的结果分为四个等级，即：优质、良好、合格、不合格，95分以上为优质，80～94分为良好，70～79分为合格，低于70分为不合格。

4.1.3建立分包商库

总承包企业应根据资质审核小组的审核意见，建立“分包商库”，“分包商库”中包含“不合格分包商”“合格分包商”“良好分包商”以及“优质分包商”，“分包商库”需根据分包商的实际履约情况进行动态更新，同时还可以通过引入新分包商的途径，激发旧分包商的积极性，发挥“鲶鱼效应”。

4.2规范分包合同文本及管理

4.2.1明晰双方权利、义务及工作范围

分包合同中应该明晰双方权、义、责的界线，一定要明确分包商的详细工作内容、范围及界面划分，这些内容切不可存在模糊性，同时合同条款之间不能相冲突，要确保内容的合法性、完整性、准确性及可行性。

4.2.2明确约定违约责任、争议解决及合同解除条款

首先，违约责任的约定对于分包商依约履行合同具有约束作用，通过对再次分包的禁止性约定、工期延误、工程质量以及安全责任等事项约定违约责任的方式，降低因分包商违约给总承包企业带来的风险。其次，争议解决条款切忌约定不明，否则将导致争议发生后无法适用的情况，同时也不能违反专属管辖的要求。最后，合同解除条款是总承包企业及时止损的一种重要方式，务必要将可能给企业带来重大损失的情况约定为合同解除情形，并同时约定分包商承担损害赔偿责任。

4.2.3提高合同管理部门合同管理意识

在分包合同管理过程中，应增强合同管理人员整体素质，合同管理人员不仅需熟悉分包合同条款，还需熟悉总承包合同条款，确保分包合同的合法性和有效性。除此之外，合同文本是合同履行及合同纠纷过程中的首要依据，合同管理部门应妥善保管合同文本，不可遗失。

4.2.4严格合同变更审批程序

建设工程的复杂性导致分包管理过程中存在较多的合同变更，合同管理部门应当就合同变更内容及合理性进行严格审查，不允许将合同中虽未明确约定但属于分包商完成工程的必要工作视为变更，对于变更金额达到合同暂定金额10%以上的情形，应当执行更为严格的审批程序。

4.3建立分包工程质量管理体系

4.3.1明确工程质量管理及要求

分包合同中明确约定要求分包商建立符合ISO9001：2015相关要求的质量体系，该体系应能够独立运行且与监理、总承包企业的质量体系互相衔接，在总承包企业的统筹管理下形成项目整体质量体系，同时需要签订工程质量保修协议书。

4.3.2设立工程质量管理组织机构

总承包企业应要求分包商设立能够独立行使职能的质量管理组织机构，并配备符合要求的专职质量人员，专职人员需参加项目组织的质量培训考试，只有考试合格后方可开展工作，分包商专职质量人员应当向总承包企业进行备案。

4.3.3分包商工程质量计划

总承包企业应当要求分包商提供工程质量计划，工程质量计划包括但不限于项目质量目标、项目质量组织机构图及岗位职责、适用于工程的QA/QC程序清单、施工质量检验和试验计划、工程质量标准等，对于违反质量计划的分包商，可通过要求整改、罚款、追究违约责任、解除合同等方式予以处理，工程质量计划应当与项目进度计划相衔接。

4.3.4总承包企业做好监督

总承包企业除要求分包商保证自身质量管理体系的完整性和有效性外，自身还应当做好现场监督工作，严格审查分包商的施工方案、机械设备状况、施工人员资质等，并且每天对施工现场进行巡检，发现问题后立即向分包商提出整改要求。对于拒绝整改的，可扣留该部分质量款，直到分包商按程序解决存在的问题并达到质量要求为止，整改过程应留存充分的证据。

4.3.5引入第三方监理机构

建设工程施工合同履行过程中，往往会涉及合同双方对工程是否符合质量要求认识不一的情况，而这种认识时常会牵涉一些专业因素。总承包企业可在事前采取招投标程序与分包商签订合同，在事中聘请具有相应工程监理资质的工程监理公司，尽量避免出现合同双方对工程是否符合质量要求认识不一的情况，或者及时解决这种认识不一而造成的纠纷。

5结语

随着建设工程行业精细化发展趋势，工程专业分包的重要性日益凸显，总承包企业如何更好地管理及防范专业分包中的风险，将影响企业能否在建设工程领域站稳脚跟。通过强化分包商资质审核、规范分包合同文本、完善分包工程质量管理体系、严格分包合同管理、加强健康安全环保管理以及建立农民工工资支付制度等途径，对建设工程专业分包管理中存在的主要风险进行防范，为总承包企业长远发展保驾护航。

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［作者简介］王晓玮（1991—），女，山东烟台人，企业法律顾问，研究方向：公司合同审查、纠纷处理。