帮助信息网络犯罪活动罪的治理优化

当前，新型犯罪逐渐与网络信息技术交织融合，呈现出新型的犯罪样态，且不同于传统犯罪在网络空间的简单套用。鉴于网络技术的发展以及行为人客观行为的虚拟性和主观意思联络较弱等特征，网络犯罪帮助行为逐渐脱离了传统犯罪的规制范围。由于产业性网络犯罪帮助行为一般不能以共同犯罪之名进行规制，因此设立帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称帮信罪）的初衷之一便是应对新型网络犯罪。因此，本文通过分析帮信罪的治理优化，旨在弥补规制空白，增强法律效用。

一、网络犯罪帮助行为的司法分歧

（一）主观认定的分歧

该分歧主要集中在对主观“明知”的认定上，帮信罪明确规定行为人要满足“明知被帮助者利用信息网络实施犯罪”。但是，对明知程度的判断，在司法实践的裁判文书中出现“确实知道”与“可能知道”“应当知道”并立的局面。在明知的内容上，部分裁判文书明确了被帮助者具体实施犯罪的构成要件类型，但也有一部分文书认为帮信罪的主观要件不以行为人明知被帮助者的具体犯罪类型为前提。

例如，在邱某非法架设远程设备一案中，广东省阳西县人民法院经审理认为，从主观方面看，帮信罪只要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，上游犯罪是诈骗、赌博还是其他网络犯罪，不需要具体知悉。相反，在明确知悉的情况下不是构成帮信罪，而是共同犯罪。邱某系明知被帮助者实施的是诈骗行为，故应构成诈骗罪的共犯。

（二）客观认定的分歧

客观方面，其分歧主要集中于是否需要查证和表明被帮助行为的性质，以及是否需要将被帮助行为的刑事违法性作为帮信罪的成立条件。尽管有一部分的判决并未将被帮助的刑事违法性作为帮信罪的归罪前提，但多数判决文本均确定了被帮助行为系犯罪行为。

例如，在张某非法出售信用卡一案中，张某为获取经济利益，在他人的带领下办理并出售多张信用卡。北京市顺义区人民法院经审理后认为，在客观对情节严重的判断上，无论是以“转移资金的数目”还是“出售的数量”为参照标准，都要以信用卡关联具体信息网络犯罪为前提，若未实际进入信息网络犯罪活动环节，则不构成情节严重。

二、帮助信息网络犯罪活动罪的定义之争

（一）帮助犯量刑规则说

持该观点的学者主要从两条不同路径进行分析。路径一的学者根据《中华人民共和国刑法（分则）》（以下简称《刑法（分则）》）将帮助罪犯名划分为绝对正犯化、相对正犯化和量刑规则三种，并分别对应帮助恐怖活动组织罪、组织卖淫罪和帮信罪。路径二的学者直接将帮助行为划分为遵循共犯从属性和非遵循共犯从属性两类，并认为帮信罪属于前者。这两种解释路径皆以限制从属说为基础，均认为帮信罪的成立要以被帮助行为的形式该当性和刑事违法性为前提。这不仅与网络犯罪帮助行为逐渐去中心化和产业化的特征不相适应，也并未解决上述提到的样态变更下带来的查证和认定困难。

（二）帮助行为正犯化学说

该观点在“帮信罪本质上是帮助犯”的基础上，基于报应和预防的价值考量，将本属于共犯的帮助行为升格为正犯，在形式上规定独立的构成要件与刑罚，即网络帮助行为本质上仍属于共同犯罪中的共犯，帮信罪理应受到共犯从属性原则的限制。值得肯定的是，该类观点通过弱化共犯对正犯的从属性，在一定程度上认可了帮信罪的独立性，但其仍然拘泥于正犯与共犯的区分。该观点虽然一般基于最小从属说的理论对帮信罪的从属性进行修正，即正犯只要在形式上具备构成要件的该当性，共犯就可能具有可罚性，但忽略了形式该当性和刑事违法性之间天然的逻辑关系，存在一定的理论缺陷。

（三）中立帮助行为正犯化学说

中立帮助行为是指行为人在外观上不具有明显的刑事违法性，但其行为在客观上不仅对被帮助行为起到促进作用，并且行为人主观上对此具有认识，那么，只有行为人意识自己的行为对犯罪行为具有促进作用并具有积极追求被帮助行为该当的主观心态时，才可追究其刑事责任。因此，该观点认为需将帮信罪定位为中立帮助行为正犯化，将其提升至与正犯同一地位，并且除为专门犯罪活动服务的特定行为外，其他行为应当按一般中立帮助行为进行认定，即不以犯罪论处。

例如，在张某某涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪一案中，经调查，张某某对发送验证码注册的账户会被犯罪分子实施信息网络违法犯罪一事并不知情，且相关案件的判决书中未涉及本案犯罪嫌疑人。安徽省华池县人民检察院经审查后认为，因无其他证据证明行为人主观明知他人利用信息网络实施犯罪，故不符合起诉条件。本案中，发送验证码等行为本就具有日常生活属性，当主观上无法证明行为人具有积极追求被帮助行为该当时，难以认定其具有刑事违法性。

但是，该观点并非适用所有情形，原因在于其具有较强的主观倾向，具体表现在两个方面。第一，中立帮助行为在概念范畴上仅是一种事实性描述，具有概括性和不确定性，对该类行为进行划分时自然存在不确定性。第二，通过判断行为“中立”与否来排除刑事违法性，相当于将某一具有先行价值判断的形式要件作为不可罚的理论依据，这在一定程度上放弃对帮信行为的社会危害性作出客观判断，存在循环论证的嫌疑。

（四）积量构罪说

积量构罪说是指单一网络犯罪帮助行为可以同时针对多个不同下游的犯罪形成帮助关系。例如，在王某胜非法提供广告推广一案中，王某胜在明知客户的广告系虚假贷款网站的情况下，仍为多个互联网用户的虚假贷款网站提供广告推广。该观点认为，应将下游犯罪所造成危害结果的累积法律评价作为该帮助行为实际产生的不利影响。通常此类观点还认为帮信罪保护的法益也具有独立性，即不依附于具体下游犯罪所侵犯的法益，其保护的是网络安全管理秩序。

值得肯定的是，该观点从法益或犯罪客体的角度证成帮信罪的独立性，但是单一的积量构罪说仍难以满足司法实务的需求。具体而言，该观点需要明确下游犯罪的罪量，判断其是否对网络安全管理秩序造成严重损害，这可能导致下游犯罪无法查明，已造成严重损害的涉众型帮助行为无法得到有效规制，进而导致本罪的立法初衷无法体现。对此，笔者认为，如果坚持共犯从属性原则，会导致帮信罪的认定始终受制于难以查清的下游犯罪，即便在共犯论的基础上进行修正，还是会造成对明知的扩张解释。

三、基于单一正犯体系展开治理优化

（一）客观方面的独立性证成

在客观方面，按照单一正犯解释论，正犯与共犯本不存在本质差别，只要行为人实施了符合构成要件的法益侵害行为就应当被认定为正犯。《刑法（分则）》的构成要件并非只针对狭义正犯，而是囊括了每一种犯罪参与形式，如教唆行为、帮助行为和预备行为，即帮信行为本身满足相关下游犯罪中的客观行为要件。既便在实行的行为不构成犯罪的情况下，也可根据行为人在犯罪参与结构中所起的作用使其单独成罪。

由此，帮信行为与下游犯罪的具体客观行为在定罪上具有同等地位和相对独立的认定路径，法官应重点关注帮助者自身行为是否违反相关前置法或司法解释，以及是否具有实质性的社会危害。至于其有突破行刑界限的行为，则应被刑事追诉。

例如，在王某非法提供银行卡账户一案中，他明知田某在使用银行卡实施犯罪，仍将自己名下的五个银行账户以及微信、支付宝支付账户提供给田某使用。湖北省当阳市人民法院经审理后认为，对王某行为的认定主要根据《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，即王某的行为在提供账户数量和涉案资金上已达到“情节严重”的标准。因此，法院可认定王某的行为所具备的社会危害性足以构成帮信罪，无需以被帮助行为满足构成要件的该当性和刑事违法性为该罪的认定前提。

（二）主观方面的“明知”纠偏

在主观方面，在单一制正犯体系下分析帮信罪更具合理性，理由有两点。第一，在单一制正犯体系下并未对“共同故意”进行“片面共同故意”的改造，这与《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）的规定更为一致，即共同犯罪必须以产生双向意思联络为要件。因此，帮信罪与共同犯罪中的辅助行为不会产生必然的对等关系，其主观要件更不能作为局限于从属性原则的理由，在认定上自然不必完全依附于被帮助行为。

第二，在犯罪认定上，由于帮信行为和被帮助行为之间不具有从属关系，在认定帮助者的主观明知程度时，可部分参考“规范违反说”的观点，将认定重点转移至帮助者是否明知自己技术支持行为的性质。由此，对被帮助者行为的明知程度则会转化为评判自身行为，即对他人犯罪行为的明知程度越高，对自己行为性质的刑事违法性认识就越清晰。

基于从属原则，帮信罪的主观认定主要集中在对被帮助者行为性质的明知内容和明知程度上。但是，依据单一正犯解释论，帮信罪的主观要件认定并未限制在共犯对正犯的从属关系上，帮信行为与被帮助行为之间都具有独立的归责路径，两者在犯罪参与结构中产生联系。由于违反规范与损害秩序之间具有紧密联系，因此“明知”的内涵将从希望或放任结果发生转换至行为人对自身行为规范性评价的认知。

主观认定应考虑实在法在客观上如何评价该行为，即从可能促进他人实施网络犯罪行为转换为可能造成公共秩序损害。行为人的明知对象不再是具体的下游犯罪，而是规范论意义上的“秩序理性”，司法机关无需证明行为人是否认识其促进了犯罪行为的发生，只需证明行为人是否认识其所身处的社会交往秩序规范。

结语

立法机关设立帮信罪具有弥补规制空白的效用，但帮信罪在实践中存在客观和主观的认定分歧。在对帮信罪的性质认定上，大部分观点均基于区分制体系，认为帮信行为本质上从属于具体下游犯罪行为的“共犯行为”。对此，笔者从单一正犯体系出发，重新分析帮信罪的性质，不仅因为单一正犯体系更适合《刑法》体系结构和内核精神，而是该体系能赋予帮信罪天然独立性。由此，可将司法实践中的认定重点统归到帮助者身上，即具体行为的形式违法性和对其行为的认识程度，以此推进统一司法实践中的认定分歧。

（作者单位：湖南工业大学法学院）