建设工程施工合同纠纷案件中司法治理功能的缺失与完善

［摘 要］我国建设工程领域中普遍存在的出借资质、非法转包、违法分包等违法行为具有隐蔽性，行政监管机关难以有效查处。违法行为引发大量建设工程施工合同纠纷，人民法院重视发挥司法裁判功能解决了经济纠纷，但是对于司法程序中暴露出的违法行为无法采取措施，治理功能缺失。司法机关应发挥司法治理功能，与行政监管机关协同治理，建立违法行为及违法所得的信息向行政监管机关通报制度、严重违法行为案件向行政监管机关移送制度。

［关键词］建设工程施工合同；违法行为；司法治理；制度完善

［基金项目］2020年安徽省高校人文社科研究重点项目“我国建筑工程市场秩序的司法治理与行政治理协同机制研究”（SK2020A0056）；安徽省教育厅省级研究生专业学位行政法学教学案例库项目（2022zyxwjxalk109）。

［作者简介］徐天柱（1971— ），男，法学博士，淮北师范大学法学院副教授（淮北 235000）；谢璐（1981— ），男，淮南职业技术学院马克思主义学院副教授（淮南 232000）。

引言

建筑市场中存在大量出借资质、非法转包、违法分包等违法行为，由于其具有隐蔽性，在未发生纠纷而暴露真实情况时，行政监管机关难以及时发现并有效查处。基于违法行为而签订的建设工程施工合同，在合同履行过程中极易发生民事纠纷，案件源源不断进入司法程序。人民法院依据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国民事诉讼法》等法律和司法解释，对此类民事案件进行司法裁判，积极处理经济纠纷。但是，人民法院对于在案件中有充分证据证明的违法行为能否采取一定措施，在司法裁判功能之外发挥一定的治理功能，协助行政监管机关，学界对此尚未深入研究。

现有的学术研究成果一方面集中在研究行政监管机关加强和改善建筑市场秩序监管的有效措施，如严格检查建筑企业的资质情况【崔静等：《规范建筑市场秩序、推动行业健康发展》，《人民法院报》2016年10月20日，第8版。】，加强信息化平台建设，提高监管效能【渠滢：《我国政府监管转型中监管效能提升的路径探析》，《行政法学研究》2018年第6期。】；另一方面集中在研究因违法行为引起的建设工程合同纠纷的裁判规则，如如何认定实际施工人、何种情况下突破合同相对性、如何结算工程款等具体问题【刘力等：《论无效建设工程施工合同的折价补偿》，《法律适用》2022年第2期。】。总体来看，当前缺乏对人民法院的治理功能研究，缺乏对建立司法与行政协同治理机制的关注。

由此，引发本文如下思考：既然违法行为在本质上破坏建筑市场秩序，损害工程质量，且具有很强的隐蔽性，行政监管机关难以有效查处，那么人民法院在行使司法裁判功能时，对于建设工程施工合同纠纷案件中的违法行为，是否应当发挥司法治理功能？如果答案是肯定的，其理论依据和现实价值是什么？应建立何种制度以发挥司法治理功能？

本文首先分析人民法院审理建设工程施工合同案件的制度逻辑、客观效果；其次，论证人民法院对于案件中包含的违法行为应当发挥司法治理功能，具有理论依据和实践价值；最后，就人民法院发挥此种治理功能应建立的相应制度提出初步设想。为了行文简洁，本文将违法行为引发的建设工程施工合同称为违法建设工程施工合同。

一、违法建设工程施工合同纠纷司法裁判的制度逻辑和存在的问题

（一）司法裁判的制度逻辑和特点

《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《建设工程质量管理条例》等法律法规构成调整建设工程施工合同中当事人之间权利义务、规范建筑企业法律行为的法律规范体系。依据上述法律规范，合法的建设工程施工合同是由建设单位作为发包人依法将工程发包，由具有合法资质的建筑企业作为承包人承揽施工，进而双方签订的建设工程施工合同。

合法建设工程施工合同的核心在于承包人具有合法的建筑企业施工资质。因为合法施工资质（包括类别和等级）代表了建筑企业的资金实力、专业人员、专业设备、专业水平和工程业绩，是工程质量的保证。而违法建设工程施工合同往往是各类市场主体违反资质管理的法律法规而签订的建设工程施工合同。出借资质、非法转包和违法分包是三种典型而普遍的资质违法行为。【本文列举的建设工程施工合同中三类典型的违法行为，《中华人民共和国建筑法》《建筑工程质量管理条例》予以明确禁止，住房城乡建设部《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》对其含义和表现形式进行了明确规定。】在上述违法行为中，建筑施工企业在出借资质、非法转包和违法分包时，多以管理费名义向实际施工人收取高额的费用【在建设工程领域，管理费有合法形式和违法形式两种：合法形式是根据《建筑安装工程费用项目组成》，企业管理费是指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用；非法形式是以管理费为名，上家建筑施工企业通过出借资质、转包、违法分包获取违法收益，但不实际施工，下家实际施工人支付管理费并实际施工。】，获取非法利益；实际施工人在交纳高额管理费后，往往为节省成本偷工减料，对建设工程质量影响极大。收取违法的管理费是最为典型的违法形式。除此之外，有时建筑施工企业还会要求实际施工人下浮工程款总额来获取违法收益。一般而言，建设工程施工合同的工程款数额巨大，违法收益数额也非常大，甚至触目惊心。

在建筑市场中，由于违法行为得不到有效控制，在利益驱使下，又演化出更复杂的关系，出现违法行为叠加的情况。【典型案例如吕坤与丁效彦、河南展辉建筑工程有限公司、乌鲁木齐昌融达利商贸有限公司建设工程施工合同纠纷再审案件（《最高人民法院民事判决书》〔（2022）最高法民再124号〕），在该案例中就是借用资质与非法转包结合的情形。】由于违法行为叠加，为了判断实际施工的主体，最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中创造了实际施工人概念。实际施工人意指实际投入财力、物力、人力进行工程施工的市场主体。

对违法建筑工程合同纠纷的司法裁判依据的法律法规包括《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《建设工程质量管理条例》等，而相关司法解释是司法裁判的最直接的法律依据。具体而言，在《中华人民共和国民法典》颁布前是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“原司法解释”），《中华人民共和国民法典》颁布实施后，该司法解释名称未变，总体框架基本相同，内容进行了适当修订（以下简称“现行司法解释”）。

总体来看，人民法院对于建设工程合同案件司法裁判呈现出如下特点。一是最高人民法院出台了建设工程施工合同的司法解释，比较详细地规定了建设工程施工合同纠纷案件中的民事裁判规则，其核心在于解决双方争议的经济问题，尤其是工程价款。二是对因违法行为导致的合同无效的情形进行了规定，人民法院在裁判此类案件时，对无效合同会进行明确认定。三是如果建设工程施工合同被认定无效，但是工程质量合格，工程价款的结算依然参照合同约定结算，即虽然合同无效，但是工程款结算的约定实际有效。四是人民法院在司法裁判时，对有证据证明的违法行为是否认定没有规定，由法官自由裁量，具体取决于解决实体争议问题的需要，根据民事诉讼原理，针对原告的诉讼请求涉及的争议焦点进行裁判。五是缺乏对于违法行为所得进行认定的规定。在违法案件中，大量存在以管理费为名义获得违法所得的情况，对于违法所得如何认定，没有规定。原司法解释第四条曾规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定收缴当事人已经取得的非法所得。”其中隐含的条款是人民法院可以对违法所得认定并收缴。而现行司法解释取消收缴违法所得的规定，对违法所得认定缺乏依据。但是违法管理费的纠纷事实大量存在，最高人民法院自身也给出过不同的处理结果：有的支持约定的管理费，有的不支持，有的部分支持。六是对于案件中暴露出来且有证据能够证明的违法行为是否向监管机关通报，严重违法案件是否移送没有法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》规定人民法院向相关机关和单位发出司法建议不适用于违法行为。【《中华人民共和国民事诉讼法》第117条：有义务协助调查、执行的单位有下列行为之一的，人民法院除责令其履行协助义务外，并可以予以罚款：人民法院对有前款规定的行为之一的单位，可以对其主要负责人或者直接责任人员予以罚款；对仍不履行协助义务的，可以予以拘留；并可以向监察机关或者有关机关提出予以纪律处分的司法建议。】虽然最高人民法院《关于加强司法建议工作的意见》明确列举了人民法院可以发出司法建议的情形，但是存在规范性6c11a2c697139a8b1f7a932ba179686f32d7c23a43f474282bc6fdb7bec9d8e2缺失、效力不足等问题。【刘锐：《人民法院参与社会治理的进路——以司法建议制度为视域》，《大庆师范学院学报》2021年第4期。】综上，现行制度框架和实践特点主要体现了合同纠纷的裁判功能，目的在于化解当事人的民事经济纠纷。

（二）裁判制度逻辑背后的司法权功能理论

上述裁判制度之所以将重点放在合同纠纷的处理方面，其法律依据在于民事诉讼的法律制度规定，民事案件的核心在于审理当事人的经济诉求；而理论依据在于人民法院司法权功能理论。有关司法权功能理论认为，司法的功能是司法机关居中裁判纠纷案件，通过适用法律给出司法裁决。“司法权是现代国家不可或缺的一项基本权力形式，体现了司法者运用法律化解矛盾纠纷的一种实践理性。”【郑智航：《法学基本范畴研究：司法权》，《浙江社会科学》2021年第9期。】司法权的特点在于法律适用性、裁判性、中立性和被动性。所谓法律适用性，是指司法权对当事人之间的案件纠纷适用法律规范给出权威性结论，支持或部分支持原告的诉讼请求，或者驳回原告诉讼请求。所谓裁判性，是指人民法院对纠纷案件的裁判实质上是法院对当事人诉讼请求给出判断。裁判是一种法律判断而非执法，这种判断具有国家法律赋予的权威性。司法权也就是裁判权。【陈瑞华：《司法权的性质——以刑事司法为范例的分析》，《法学研究》2000年第5期。】司法权行使的过程是一种高度组织化的过程，司法者需要在组织体的框架下做出裁判和决策。【丰霏：《司法权的功能再述》，《浙江社会科学》2021年第9期。】所谓中立性，是指法院裁判纠纷案件秉持中立公正的态度，对案件纠纷给出法律判断。所谓被动性，是指法院只能接受当事人提起的诉讼而不能主动执法寻找案件，且民事诉讼裁判不能超越当事人的诉讼请求范围。法院发现案件涉嫌犯罪时需要移交公安机关，而不主动对违法行为采取措施或干预。因此，人民法院对建设工程施工合同纠纷涉及的经济纠纷进行裁判，除非涉及案件争议焦点和实体问题，一般情况下对引发合同纠纷的违法行为不进行法律评价，也不采取相关措施。

（三）裁判制度实施产生的负面效果

人民法院对违法建设工程施工合同纠纷司法裁判的制度，客观上产生了一些负面效果。

1.从对市场主体产生的影响来看，司法裁判仅解决合同经济纠纷的问题，向市场主体传递了不正当的激励信号。市场主体（各类企业和个人）会错误地认为，人民法院重在解决经济纠纷和民事责任，而对违法行为不采取措施，甚至不会把违法行为信息通报行政监管机关，导致市场主体缺乏对法律规范的敬畏之心。对于出借资质、非法转包、违法分包的一方，收取大量的违法管理费，在司法裁判过程中也不会面临法律风险。对于实际施工人，往往会认为只要交纳管理费就能承揽工程。即使合同被人民法院判定无效，只要工程竣工验收合格，合同也会参照约定的条款进行结算。【关于工程价款的结算，原司法解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”而现行司法解释基本延续了原司法解释，其第二十四条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。”上述规定的特点是合同效力与工程价款结算分开处理，即使违法行为导致的无效合同，但是只要工程能够竣工验收合格，价款方面的约定就起到决定性作用。】总体看来，市场主体对违法行为普遍持无所谓态度。

2.从建筑市场的秩序来看，建设工程合同纠纷中所包含的违法行为，破坏了建筑市场竞争秩序。真实合法的建设工程合同关系，促进市场主体开展质量、价格和工期竞争，形成公平的竞争秩序；而违法建设工程施工合同直接破坏了建筑市场秩序的形成机制，导致市场主体将违法行为当作常态，市场机制丧失了资源配置的决定性作用，违法行为决定了市场资源配置，建筑市场竞争秩序持续混乱。

3.从建筑工程的工程质量来看，违法建设工程施工合同难以保障建筑工程质量。有资质的建筑公司实施违法行为获得非法收入，实际施工人不断获得工程项目，但要支付高额管理费。实际施工人为弥补其支付的违法管理费等支出，必然在施工中压缩建筑成本，有损建筑工程质量。大量豆腐渣工程之所以出现，与此有密切关系。

二、确立司法治理功能的理论依据和实践价值

人民法院在解决民事合同纠纷过程中，对建设工程施工合同纠纷案件暴露出的违法行为采取必要措施，将有助于监管机关获得违法行为信息，能够减少建筑领域的违法行为数量，但是这种设想将面临着如下理论困难。一是人民法院的民事诉讼职责。建设工程施工合同纠纷属于民事纠纷，民事裁判应限于当事人的诉讼请求，并公正裁判，这是人民法院民事诉讼的法定职责。二是就现有法律制度规定而言，即使案件审理过程中有证据证明存在违法行为和违法所得，但是要求人民法院对违法行为和违法所得采取措施，缺乏法律依据。三是缺乏理论依据。根据现有的司法权理论，民事诉讼中司法的功能在于法律适用，即将法律规范运用于裁判纠纷。对于特定领域如建筑市场的违法行为，应当由行政主管机关进行监管。因此，需要回答的问题是，对于建设工程合同纠纷案件司法裁判中发现的违法行为，人民法院是否具有一定的司法治理功能，是否可以采取必要措施？其理论依据和实践价值何在呢？

（一）确立司法治理功能的理论依据

在民事案件中，人民法院应发挥司法裁判功能是公认的原则，但是在特定类型的案件中，比如对于普遍发生的因违法行为引发的建设工程施工合同纠纷，司法权的功能是否仅限于裁判功能？本文认为，在特定案件领域，应当发挥人民法院的司法治理功能，与其他国家机关协作，采取必要措施，应对该领域内的违法问题，这种功能属于司法权的治理功能。

其基本理论依据在于：第一，作为司法机关的人民法院在进行司法裁判时，对有充分证据证明的违法行为进行否定性评价，并采取适当措施，有利于维护法律权威。人民法院作为维护国家法律统一的机关，在法律适用过程中，发现案件中普遍存在的违法行为，既需要发挥定分止争的纠纷裁决功能，也应当采取适当的措施维护法律权威。“司法权应当认同和维护依法产生的政权，以及相应的政治经济文化等基本制度，保护政权的稳定和社会稳定，这是政治权力公利性的基本要求。”【卢上需、王佳：《论我国司法权的政治属性和基本功能》，《法学评论》2013年第2期。】人民法院的司法权发挥着解决社会冲突的原初功能，在派生功能中司法权发挥着维护社会稳定的作用。【高新华：《试论现代司法权的功能体系》，《学习与探索》2006年第2期。】

第二，人民法院的司法权对特定类型案件具有共同治理的必要性。现代公共事务越来越具有复杂性和挑战性，对社会公共利益越来越具有重大影响，必须依靠多元主体，通过多元手段，发挥各自优势，协同引导和控制，这有利于实现治理体系和治理能力的现代化。治理的目的，是在各种不同的制度关系中运用权力去引导、控制和规范公民的各种活动，以最大限度地增进公共利益。【俞可平：《治理和善治：一种新的政治分析框架》，《南京社会科学》2001年第9期。】公共治理理论的基本价值理念在于通过多元主体共治，公共治理主体包括政府但又不限于政府。【何翔舟、金潇：《公共治理理论的发展及其中国定位》，《学术月刊》2018年第8期。】公共治理强调多元主体的治理和治理方式的多样化，被认为是对传统公共行政范式的替代。【滕世华：《公共治理理论及其引发的变革》，《国家行政学院学报》2003年第1期。】在治理理论下，多元主体被赋予公共事务治理的职能，但是公权力机关是最为重要的主体；多种手段中，法律手段是最为重要的手段。就司法权的治理类型而言，有学者提出：“在推进国家治理现代化的过程中，司法治理的方式与途径可以分为个案治理与超个案治理、被动型治理与回应型治理、科层制治理与科技型治理。”“司法的回应型治理强调一种整全系统的视角，力求将问题连根拽出，并考虑周边的关联因素，最终实现深层次、根本性的治理效果。”【沈明敏：《国家治理现代化视域下的司法治理》，《甘肃理论学刊》2021年第4期。】因此，人民法院在对违法建设工程施工合同的裁决中发挥司法裁判功能的同时，有必要发挥一定程度的司法治理职能，协同行政监管机关抑制违法行为的产生。

第三，违法行为的特殊性和隐蔽性决定了人民法院应当在此类案件中发挥治理职能。并非所有的违法行为引发的纠纷都需要司法机关发挥治理职能，针对违法建设工程施工合同纠纷发挥司法治理功能的理论依据在于违法行为的特殊性和隐蔽性。具体而言，在违法建设工程施工合同中，市场主体双方通过违法行为获得违法利益——建筑施工企业作为上家能够收取高额的管理费，而实际施工人作为下家能够获得施工机会。既然双方具有非法利益的合作关系，就必然高度隐瞒其违法行为，因此在正常的合同签订和履行过程中，行政监管机关往往很难发现。只有在发生建设工程施工合同纠纷后，争议双方将合同纠纷提交至人民法院，为了各自利益的最大化，双方积极提供对自己有利的证据，违法行为才容易暴露出来。上述违法行为的特殊性和隐蔽性，造成了行政监管机关无法有效获得违法行为的信息；而人民法院在合同纠纷处理过程中即使发现大量违法行为，也缺乏采用必要措施的法律规定。因此，针对违法建设工程施工合同本身的特点，需要人民法院发挥司法权的治理功能。根据住房城乡建设部全国建设市场监管公共服务平台（即原全国建筑市场监管与诚信平台）的统计，2019年1月1日至2024年5月15日共计公布了331条不良信息，其中仅有7条企业违法信息（5条信息性质为生产安全事故，2条信息为虚报业绩），其余均为个人违规信息。【住房城乡建设部的《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》规定，违法行为被查处后应当告知资质许可机关，并上报至住房城乡建设部，将处罚结果记入建筑业企业信用档案，在全国建筑市场监管与诚信平台公布。住房建设部全国建设市场监管公共服务平台—信息建设项目栏，https：//jzsc.mohurd.gov.cn/since/index。】此种信息披露是法律的强制性要求。

（二）确立司法治理功能的实践价值

人民法院对于建设工程施工合同纠纷中所暴露出来的违法行为发挥治理职能，具有重要的实践价值。

一是有利于遏制建筑领域违法行为的高发态势，有效控制违法行为。我国建筑市场发展迅速，工程项目数量众多，涵盖基础设施、公共事业、居民住宅等类型，均涉及社会公共安全。建筑市场的资金和劳动力大量涌入，出现了供大于求的局面。为保障建设工程质量和秩序，我国建筑法律法规建立了比较严格的建筑资质管理制度，包括工程总承包资质、专业工程资质、劳务资质等三个资质管理制度，建筑行业主管机关对资质违法行为积极查处。但是，一方面大量涌入的资金和劳动力需要获得建设工程项目；另一方面，具备资质的建筑公司借助违法行为收取高额的管理费，获得违法利益。因此，不具备建筑资质的市场主体纷纷采用借用资质、非法转包、违法分包等手段获得施工项目，规避建筑市场监管。人民法院在违法行为暴露时，依法采取适当措施，有利于协助行政监管机关获得违法行为信息，能够有效控制违法行为的发生。

二是有利于在客观上维护建筑市场秩序和保障工程质量。违法行为严重影响工程质量，造成项目烂尾和工期延误等问题。在此类案件中，如果司法权仅仅定位在裁判合同纠纷，对审理过程中发现的违法行为和违法所得的信息无法向行政监管机关通报，严重违法行为案件无法移送，建筑领域的违法行为将无法得到有效遏制，社会公共利益将受到严重损害。因此，需要人民法院在合同纠纷裁判阶段进行处理，让违法行为主体畏惧法律的权威性，以减少违法行为发生。

总之，违法行为如果得不到有效处理，违法获利的负面激励效力就会越来越大，出借资质、非法转包、违法分包行为就得不到有效控制。因此，发挥人民法院对此类合同纠纷的治理功能并采取必要措施这一主张具有充分的理论价值和实践价值。

需要补充说明的是，上述对人民法院应发挥治理功能的论证，通过最高人民法院的制度建设得到印证。最高人民法院《关于加强司法建议工作的意见》明确指出，人民法院延伸审判职能，提升参与社会管理创新的能力。在审判中发现违法犯罪行为需要有关单位对其依法处理的或社会公共利益受到损害需要有关单位采取措施的，人民法院可以向相关部门提出司法建议。

三、确立司法治理功能的指导原则和制度举措

（一）确立司法治理功能的指导原则

针对违法行为导致的建设工程施工合同纠纷，人民法院发挥司法治理功能，应考虑如下几个方面的指导原则：一是职能分离原则，二是针对性原则，三是协同治理原则。

职能分离原则要求人民法院在发挥司法治理职能时不超越司法权的职权范围，不应越俎代庖，代替行政监管机关对违法行为实施行政调查、行政处罚、采取行政强制措施等行政行为。建设行政监管机关是建设工程领域违法行为的法定监管机关，对违法行为依据行政程序做出行政处理决定，没收非法所得。而人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件中，对案件证据能够查明的违法行为和违法所得采取必要措施，包括将违法信息通报行政监管机关，将涉嫌严重违法行为案件移送行政主管机关，应属于人民法院司法职权范围，属于发挥司法治理的职能。

针对性原则要求人民法院在发挥司法治理功能时必须针对违法建设施工工程合同中暴露的违法行为采取必要措施。具体而言，即违法行为导致的建筑工程施工合同纠纷，均是规避建筑法律法规对建筑企业资质监管要求的违法行为，并且这些违法行为的目的是获得违法所得。因此，人民法院在案件审理过程中，对违法行为和违法所得在案件事实证据足以认定的情况下有权进行法律评价。

协同治理原则要求人民法院与行政主管机关发挥各自职能和优势，共同治理建筑领域出借资质、非法转包、违法分包等违法行为。人民法院与建设行政主管机关建立违法行为和违法所得的信息通报制度，建立涉嫌严重违法行为案件移送制度。人民法院具有获得违法行为和违法所得的信息优势，负责对违法行为和违法所得信息的通报，而行政监管机关专门执法人员具有采取行政检查和行政强制措施的优势，负责对违法行为进行行政法上的处理。

（二）确立司法治理功能的制度举措

1.建立违法行为认定和违法所得的法律评价的规则。人民法院在审理建设施工工程合同纠纷案件时，对案件中暴露出的出借资质、非法转包和违法分包的行为，事实清楚、证据确凿的，应根据法律、法规和司法解释，对违法行为进行否定性法律评价。我国现有的建筑领域法律、法规对出借资质、非法转包、非法分包行为进行了明确规定，不少省高院也出台了相关的指导意见【江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》；广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》。】，这些规定均提供了比较明确的法律依据。如果在案件审理中，事实不清、证据不确实充分的，人民法院不应予以确认。当然，根据职能分离原则，人民法院对违法行为的法律评价，在性质上并非行政监管机关的行政行为，行政监管机关应依据行政法律法规，通过行政程序依法进行。

对于在案件审理中涉及的管理费等违法所得，也应依法对其进行法律评价。在违法行为中约定的管理费问题，建筑企业和实际施工人往往在双方结算款项时发生纠纷。建筑企业要求依照合同约定向实际施工人收取管理费，而实际施工人往往会请求人民法院不予支持，或提出已经支付给建筑企业的管理费应当返回。法律法规和司法解释均对此类违法的管理费如何认定、如何处理缺乏规定。最高人民法院曾在判决中提出，根据建筑企业是否派员参与实际管理而部分支持。【重庆某公司与李某建设工程施工合同纠纷案（《最高人民法院民事判决书》〔（2021）最高法民申4973号〕）。】本文认为，人民法院一方面应对管理费涉及的民事纠纷进行司法裁判，另一方面对于违法行为产生的管理费，在法律性质上应确认其违法性。

2.建立违法行为和违法所得的信息通报制度。行政主管机关对建筑市场秩序监管的过程中，最需要且最缺乏的是各类市场主体破坏建筑市场秩序的行为的信息，尤其是施工企业和实际施工人之间的出借资质、非法转包、违法分包等违法行为的信息。而人民法院在违法建设工程合同纠纷司法裁判中，各方当事人为了自身经济利益，往往会尽其所能举出有利己方的证据，人民法院能够比较充分地掌握违法行为的线索和证据。鉴于上文论证人民法院应当发挥司法治理功能，比较便捷有效的治理方式就是建立人民法院向建筑行政监管机构进行违法信息通报制度。制度主要内容包括通报主体、接受主体、通报的类型和条件、通报内容、通报时间。通报主体应规定人民法院而非具体审判庭，因为审判庭是人民法院的内设机构，应当通报的违法行为应接受人民法院的审核。接受主体应当是项目所在地的建筑行政主管机关，应符合行政案件属地管辖的基本原则。信息通报的类型主要包括上述三种违法行为。关于通报的条件，如果要求人民法院对于任何涉及的违法行为信息都通报行政监管机关，显然并不合理，应设定一定的控制条件。条件应包括如下必要因素：一是确有充分证据证明存在违法行为；二是该违法行为情节比较严重，包括工程性质、工程价款、违法主体数量和违法次数等方面。通报主要内容主要是违法行为的主体、涉及违法行为和违法所得的事实以及相关证据。通报时间应当为在案件判决生效后。

3.建立涉嫌严重违法行为的案件移送制度。对于涉嫌严重违法行为应当设立案件移送制度。涉嫌严重违法行为不仅要通报违法行为和违法所得的信息，而且应将案件移送行政监管机关查处。涉嫌严重违法行为的标准的确定，建议应从涉案金额和建筑市场公共利益的损害程度两方面把握：如违法行为涉及金额巨大，或违法行为导致工程质量竣工验收不合格应当移送。不论是人民法院通报的违法行为信息、移送涉嫌严重违法行为案件，均应由行政监管机关根据法定程序进行依法处理，否则基于公共规制中的信用机制原理会对市场主体的声誉和利益造成很大的伤害。【

应飞虎、涂永前：《公共规制中的信息工具》，《中国社会科学》2010年第4期。】

上述违法行为和违法所得信息通报制度以及涉嫌严重违法行为的案件移送制度，在现有规定的情况下，可以采用人民法院的司法建议形式，但考虑到最高人民法院《关于加强司法建议工作的意见》的法律位阶较低，应在深入研究的基础上，做出更高位阶的法律制度安排。

对于违法建设工程施工合同中的违法行为，人民法院在司法中不仅应发挥裁判功能解决纠纷，还应当发挥治理功能，与行政监管机关协同治理，维护法律权威，维护建筑市场的良好秩序和社会公共利益。