新公司法下，董事尤需注意的“违信责任”

新公司法弘扬企业家精神，理应站在企业家角度为进取者开辟道路、保驾护航；同时，立法强化董事对公司的义务与责任，无疑加大了董事锐意进取履职时的成本与风险。对此，厘清董事违信责任的规范构成，可为董事自我警醒提供范式；对董事违信责任进行“百科全书”式的归纳整合，可为董事注意与防范风险提供指南

新中国第一部公司法始于1993年12月29日第八届全国人大常委会第五次会议，跨越30年后的同日，2023年12月29日，十四届全国人大常委会第七次会议通过了新修订的公司法。中国公司法的30年，是理想照进现实的30年，是守正中创新的30年。新公司法的生效施行，对完善公司治理、规范公司运营具有重要意义，同时也对公司董事提出了新的要求。为此，本文聚焦董事在公司治理中的常见行为，归纳并解读其不当行为须面临的法律责任。

董事违信责任的规范构成

“违信责任”顾名思义，即违背诚信之后所应付出的代价。公司组织法原理上的诚信主要是董事的“守法合规义务”与“忠实、勤勉义务”，董事违信造成公司损失实质上是对公司的侵权，以董事存在主观上的过错为前提。考量董事的违信责任，一般需聚焦以下五个方面。

一是客观上的侵权行为，即违信行为。新公司法就董事应遵守的法律义务进行了系统上的重塑。第一百七十九条规定，董事应当遵守法律、行政法规和公司章程。这指向了董事的守法合规义务，董事自身行为一旦触犯法律法规以及公司章程的约定，即构成对公司的客观侵权。依照第一百八十条第一款规定，董事不得利用职权牟取不正当利益、不得将自身利益凌驾于公司利益之上。这指向了董事的忠实义务，该义务在性质上是不作为义务，董事“顶风作案”的后果是构成对公司的客观侵权。第一百八十条第二款规定，董事执行职务应当为公司的最大利益尽到管理者通常应有的合理注意。这指向了董事的勤勉义务，该义务在性质上是作为义务，即希冀董事锐意进取，在执行职务时恪尽职守，为公司最大利益而拼尽全力。鉴于公司规模、营业范围、行业习惯等因素的不同，勤勉义务在我国公司法中尚未类型化，也难以类型化，勤勉的程度、标准有赖于未来商业实践的测评。

二是主观过错，这意味着董事的违信责任是过错责任，若无过错则无责任。我国尚未建立起类似于英国衡平法上的“合理注意标准”，也未形成英美法系的商业判断规则，因而在考量违信责任的承担时，应当以损害后果的发生为必要。董事可通过举证自身并不存在主观过错而“自证清白”。主观上的过错一般要求是故意或过失，但新公司法第一百九十一条突破了被奉为“现代企业制度基石”的法人替代责任理论，对此，存在“故意”或“重大过失”的董事应与公司一起对外承担赔偿责任。基于责任后果的差异，注意“一般过错”与“重大过错”的界限就显得尤为重要。

三是损害后果。理论上，损害后果仅仅是违信责任承担的充分条件而非必要条件，但现实大多以损害后果的发生为负担责任的前提，公司无损害，则董事无责任。董事义务标准的模糊不清与游离不定是这一现实导向的根源所在。实践中，董事可能违法违规、可能消极懈怠，这构成了违信责任发生的客观行为要件，具有可苛责性，但只要该违信尚未造成对公司的损害（主要是公司财产的损失），一般情况下或被外观掩饰，或被息事宁人。

四是因果关系。因果关系要件最通俗的理解是“前因致后果”，置于本情景中是违信行为牵引损害后果，若中间逻辑关系不恰当，则发生因果关系的链条断裂，董事违信责任不能成立。

五是免责事由。免责事由是董事责任豁免的法定事项，免责源于公司法的特别规定，以期保护不具苛责性的董事。域外的做法包括授权公司章程对董事赔偿数额做最高规定，如规定董事就违信责任的赔偿数额不超过其12个月薪酬之总和等。我国新公司法中有关董事责任免除的规定主要是第一百二十五条：董事应对董事会决议负责，若董事参与表决并赞成通过了违法性决议，该决议给公司造成损失的，相关董事应承担相应的违信责任，但是“经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任”。

董事违信责任的注意与防范

滥用关联关系的赔偿责任

依照新公司法第二十二条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用关联关系损害公司利益，滥用关联关系给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。其中，“关联关系”一般做扩张理解，可能导致公司利益转移的关系都应当纳入关联关系的范畴，例如董事作为交易一方与公司缔约，再如董事近亲属所控制企业与公司缔约等。例外的是，国家控股企业之间不因同受国家控股而具有关联关系。

应注意的是，法律对关联关系交易的规制并非“一棍子打死”，营商中的介绍交易可以为公司提供商业机会，便于公司找寻商业契机，事实上的营商难免会遇到“熟人”，绝对否定这类交易无疑会阻碍公司兴业。对其规制的目的在于防止滥用，避免关联企业之间肆意进行利益输送。因此，公司法规制的指向主要是程序门槛，通过法定或公司章程约定的层层程序，令关联交易暴露在阳光下进行。

就法定程序而言，首先是关联主体的披露义务与决议前置程序。新公司法第一百八十二条规定，董事、监事、高级管理人员以及与其有其他关联关系的关联人，直接或者间接与本公司订立合同或者进行交易，应当就与订立合同或者进行交易有关的事项向董事会或者股东会报告，并按照公司章程的规定经董事会或者股东会决议通过。其中，披露对象与决议主体是董事会或股东会，新公司法将选择权交由公司章程进行自治，全体股东可自由协商搭配，该决议属于一般决议事项，无特殊约定则奉行“少数服从多数”的过半数通过原则。

其次是关联董事的表决回避程序。新公司法第一百八十五条规定：“董事会对本法第一百八十二条至第一百八十四条规定的事项决议时，关联董事不得参与表决，其表决权不计入表决权总数。出席董事会会议的无关联关系董事人数不足三人的，应当将该事项提交股东会审议。”与上市公司董事表决回避的原理一致，利益相关之表决应予退出，如果应当回避而未回避，则有决议效力瑕疵之嫌。

董事在牵头关联交易时，应当注意与防范可能面临的风险。一方面，公司可主张新公司法第一百八十六条的归入权，将违法关联交易所得的收入收归公司所有。另一方面，与第一百八十三条夺取商业机会、第一百八十四条违法竞业不同的是，滥用关联关系还可能引发董事的额外赔偿责任，令董事“竹篮打水一场空”的同时陷入“入不敷出”的困境。为避免此类风险，遵循正当程序是董事摆脱追责的可行路径。

董事会的资本充实责任

新公司法第五十一条、第一百零七条规定了董事的资本充实义务及其责任。公司成立后，董事负有对股东出资情况的核查义务，若发现股东出资不足，则另负对该股东的书面催缴义务，未及时履行上述义务，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。由此可见，董事会的资本充实义务可概括为“出资核查义务”与“书面催缴义务”，这两项义务都旨在确保公司资本的真实且充实，令公司在存续经营期间维持与其营业需求相当之实有财产。

董事会作为公司的日常决策与执行机关，对公司资金状况和营业需求更加了解，具有领先于其他治理机关的判断能力，且负有对公司的忠实、勤勉义务，作为履职保障，由其肩负资本充实的职责合理妥当。配合新公司法有关资本形成制度的革新，在有限责任公司中，以“五年最长缴纳期”为出资宽限，董事会及时核查与催缴可与之达成制度上的协同，将资本维持的使命托付于董事会也符合公司组织法的规范本质；在股份有限公司中，引入授权资本制的同时却取消了分期缴纳机会，这种“授权资本+实缴”的资本形成模式更依赖专业且尽职的董事会恪尽职守，这更能发挥资合公司资本信用的真实信号功能，较好地解决了股份公司融资期限错配的问题。

总而言之，新公司法下董事会在公司资本运作中的地位与作用越发关键，“董事会中心主义”在我国正式迎来了规范落实。能力越大责任越大，权责匹配理念之下，董事未尽资本充实的义务，自然应承担资本充实的责任。正确的防范应对是，在理解立法原意的基础上，做到履职积极、勤勉，确保工作留痕。

董事会决议违法的赔偿与免责

新公司法第一百二十五条第二款规定，董事应当对董事会的决议负有责任，董事会决议若违反法律、行政法规、公司章程或者股东会决议，给公司造成严重损失的，参与决议的董事应当对公司负赔偿责任，免责事由是“经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录”。该规定是对董事参会、表决的警示，告诫董事在作出个人判断时应持审慎态度，不随波逐流，不“拍脑袋决策”，纵然凭一己之力无法影响决议结果，也应当注意自身的异议记录，这可成为事后免除责任的依据。

违法利用公司财务资助的赔偿责任

新公司法第一百六十三条引入的是公司财务资助制度，整体采取“原则禁止+附条件例外+法律责任”的建构体例。该条第一款是公司原则上不得为他人取得本公司或者其母公司的股份提供各种形式的财务资助。第二款是其例外的情形，在第二款中，公司提供财务资助的规范构成是：1.为了公司的利益；2.经股东会或董事会决议；3.资助限定用于“为他人取得本公司或者其母公司的股份”；4.资助数额的上限是公司已发行股本总额的10%。其中，董事会作为决议主体时须有公司章程或股东会的授权，且通过比例更为严格，要求“经全体董事的三分之二以上通过”。对此，违反上述规定，给公司造成损失，负有责任的董事、监事、高级管理人员应当承担赔偿责任。

禁止公司提供财务资助的立法，旨在防止公司控制人滥用权利，使公司财产免受不正当利益输送的侵犯。此外，禁止资助用于本公司股份取得，有利于维持股份自由流转之下的市场化定价，确保股份市场价格真实反映公司市场价值，杜绝不正当干预股价的行为。

原则禁止后的例外则是出于尊重公司自治的考量。股东是公司之所有者，若多数所有者许可资助，那财务资助行为便是公司自理“家务事”，立法的遗憾是尚未厘定股东会决议的表决规则，这可能成为控股股东徇私滥权的法律空子。就例外事由而言，域外立法主要有“事后司法审查”与“事前程序控制”两大模型，新公司法沿用“决议程序”与“资本比例”技术作为工具手段，显然采用的是后者。在“事前程序控制”模型中，控股股东常因避嫌需要而隐居幕后，作为公司日常管理人的董事或因勾结，或被指示而成为违法财务资助的执行者，应当承担给公司造成损失的赔偿责任，基于新公司法第一百九十二条的指示连带规定，始作俑者对此负连带责任。

违法分配红利的赔偿责任

新公司法第二百一十二条规定，董事会应当在股东会分红决议作出之日起六个月内完成分配。一方面，新公司法明确了分红期限，半年的周期给予董事会足够的时间开展工作，由此化解了此前期限不明导致分红拖延的难题。另一方面，新公司法落实了分红义务主体，将公司资金流出的重任交由董事会，这有利于解决治理主体相互推诿、效率低下的困境，也有利于强化“董事会中心”趋势，彰显企业家精神。

义务主体的落实意味着责任主体的具体化。新公司法第二百一十一条规定，公司违法向股东分配利润，股东应当将违法分配的利润退还公司，违法分配给公司造成损失的，股东及负有责任的董事应当承担赔偿责任。该条款的法律后果主要有两个方面：一是违法性分红的退还后果，其理论根基是民法上的返还原物、恢复原状请求权，置于公司法中则是公司独立人格与资本维持原则的要求；二是违法性分红的责任后果，在解释论上，第二百一十二条的规定应当视为是董事的勤勉义务，以此督促董事在法定期限内完成红利分配，以合法程序将盈余流出公司，确保股东投资初衷的圆满实现，就此消极拖延或违法分配则面临违信后的赔偿责任。

违法减资的赔偿责任

新公司法第二百二十六条规定，公司违法减少注册资本的，股东应当退还其收到的资金，减免股东出资的应当恢复原状，违法减资给公司造成损失的，股东及负有责任的董事应当承担赔偿责任。不论出于何种原因，公司减资向来意味着公司资本信用的弱化，公司对其债权人的偿债担保额度有所降低，违法性减资最终的受害者是外部债权人。

保护债权人利益向来是公司法矢志不渝的价值取向。为避免公司资本信用的虚拟、保护营商交易安全，立法以赔偿责任的形式予以威慑。董事作为公司日常决策与执行的“主人翁”，密切参与公司减资程序是其职责所在，公司减资的层层步骤都难以脱离董事的运营与监管，对此，追索违法减资董事的赔偿责任可从源头处防微杜渐。

职务侵权的赔偿责任

董事执行职务时的侵权有内、外之分，由此指向的是新公司法第一百八十八条的对内责任与第一百九十一条的对第三人责任。就内部侵权而言，董事、监事、高级管理人员执行职务违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。此处的“赔偿责任”是对公司的侵权损害赔偿责任，是一般侵权原理的体现。就外部责任而言，董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任，董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任；此处的“赔偿责任”特指公司或董事对被侵权第三人的赔偿责任，对此，立法突破性地界分了“一般过错”与“重大过错”的责任后果。

一般过错下奉行“替代原则”，这是传统民法中法人替代责任的应有之义。根据民法典第六十二条、第一千一百九十一条的规定，董事或法定代表人在执行职务时因一般过错造成他人损害，过错个人无须直面被侵权人，转而由公司出面率先承担侵权责任，外部责任承担后才涉及内部追偿的问题。然而，公司法是民法的特别法，新公司法增设了重大过错侵权下的董事独立责任，责令董事应对其职务侵权行为独立负责，刺破了公司这一责任缓释的夹层。就董事独立责任的法律性质，解释论上有“一般连带责任”“比例连带责任”“按份责任”以及“有限替代责任”的争议，这有待新公司法司法解释的进一步确认。但是，不管是哪种具体责任形式，立法对公司赔偿责任的穿透无疑是对董事违信责任的历史性加强。

举例说明该条款的严格性。商法体系上类似的责任穿透是证券法中的证券虚假陈述责任，仅适用于严重扰乱资本市场的情形，例如最高法2021年公布年度十大商事案件中的“顾华骏、刘淑君等11名投资者诉康美药业股份有限公司证券虚假陈述责任纠纷特别代表人诉讼案”。而新公司法则全盘放开，不再做领域上的限制，在诸如食品安全、生产事故、环境污染等侵权多发领域，一旦牵连董事个人的赔偿责任，标的额之庞大足以摧毁其个人财务。因此，董事在执行职务时，借鉴英美法经验参投职务责任保险可成为缓解任职风险的可行路径。

刘卫锋系西北政法大学民商法学院商法教研室主任，副教授，硕士研究生导师，兼中国证券法学研究会理事、涉案企业合规第三方监督评估机制管理委员会委员、上市公司独立董事等；耿申系西北政法大学民商法学硕士。