直播带货“底价协议”经济法风险与平台责任定位

2024-07-05何晶

管理学家 2024年12期

何晶

[摘要]电商直播产业中盛行的头部主播“底价协议”操作，近年来在各类促销活动期间频频引发社会舆论关注。此协议涉嫌垄断风险，通过设定价格下限削弱市场竞争，将令其他企业销售者难以提供更具竞争力的价格。尤其对于具有市场支配地位的“顶流”主播，其影响力和客户基数可能导致市场价格与库存的操纵，涉嫌滥用市场支配地位。此外，“底价协议”可能涉及价格欺诈等不正当竞争。因此，直播带货平台应明确并严格履行管理责任，维护电商直播产业的公平竞争和市场秩序。

[关键词]直播带货；底价协议；滥用市场支配地位；平台责任

中图分类号：F713.36 文献标识码：A 文章编号：1674-1722（2024）12-0022-03

一、头部主播“底价协议”现象存在的经济法垄断风险

当前，在我国电商直播带货产业这一领域激烈内卷的环境下，直播带货已成为拉动内需、刺激消费的重要形式，但针对该领域主播的不良竞争行为给传统的市场竞争环境带来的冲击和影响，尚缺乏相对应的法律规范予以规制或法律适用难度系数较高[ 1 ]。

针对头部带货主播在这一产业中存在的话语权、号召力绝对分层的“赢家通吃”的现状，笔者试从实务角度分析、研究直播带货产业中头部垄断、滥用市场支配地位等市场不良竞争现象以及可采取的法律规制路径。

（一）“底价协议”是否构成纵向垄断的界定

首先，明确“带货主播”的市场角色定位。主播不直接从事生产经营活动，也不是商品的直接销售者，其更类似于承担促销推广服务的中介，连接品牌经营者与消费者。其仅在直播间内推广与其签订服务协议的商家的特定产品，提升其知名度，并提供跳转相应商家的产品链接以方便消费者购买的服务，而非直接转售。因此，“底价协议”通常也表现为服务协议，而非代销、转售协议。

其次，头部主播与品牌经营者之间不属于具有横向竞争关系的经营者，故不适用横向垄断协议规定。而针对适用于上下游关系的经营者的纵向垄断协议，头部主播与品牌经营者之间签订的协议是否属于《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）第十八条第二款，此处需要认定的争议事实是，双方是否属于经营者与交易相对人以及直播带货行为是否属于“转售”行为。

从主体看，品牌经营者与带货主播之间虽是电商行业的上下游关系，但作为主播并不直接与品牌经营者进行销售交易，而是作为推广促销服务者帮助品牌经营者对外销售，不属于经营者与交易相对人。从行为看，直播间的推广促销行为难以定性为转售行为，如前文所述，难以被归为从品牌经营者处进货再转售给第三人的行为，因此很可能不构成纵向垄断。但可看该协议是否事实上产生了排除、限制竞争的效果，成为“国务院反垄断机构认定的其他垄断协议”。

虽然该“底价协议”不违反《反垄断法》关于垄断协议的规定，但《上海市网络直播营销活动合规指引》第六条第一款明确规定，直播间运营者不应要求平台内经营者签订“最低价协议”或其他不合理排他性强制条款。此外，杭州市《直播电商产业合规指引（征求意见稿）》亦有类似规定。随着各地政府的直播电商合规指引的出台，今后也能有效应对这种妨碍公平竞争的直播电商领域新型限价协议行为。

（二）头部主播是否存在滥用市场支配地位之嫌

要厘清头部主播通常要求的“二选一”之涵义，其可通俗理解为：要求品牌经营者站队选边，具有“非此即彼”“有他没我”的文义，往往出现在平台经济领域[ 2 ]。《反垄断法》第二十二条第七款有具体规定此种滥用市场支配地位的行为。即使头部主播与品牌经营者订立的“底价协议”内容不具有“二选一”性质。但品牌经营者现实中为了遵守“底价协议”，避免承担巨额违约金和赔偿，一般只能选择下架其他平台或直播间低于底价销售的商品，这一结果可能构成事实上的“二选一”。

关于头部主播是否构成滥用市场支配地位的行为，要判定其是否具有市场支配地位。为了评估市场支配地位，相关市场的界定则尤为重要。相关市场范围的界定，当前最普遍适用的方法是假定垄断者测试。但是在直播电商领域，品牌经营者和消费者都是主播的客户市场，且两边市场相互影响，双边市场结构增加了供需替代性的分析难度[ 3 ]。价格上涨的方式难以奏效，受头部效应和流量优势的影响，品牌经营者仍会选择坚持与头部主播合作，极少转向其他替代者。

但是，市场两边的品牌经营者和消费者却存在直接交易，不妨尝试将双方视为一个整体且置于同一市场。在双边市场的逻辑下确定基础服务的性质，即以电商直播方式提供商品推介服务。应综合多因素判断法进行需求替代分析，如价格因素、用户注意力和数据等非价格因素，最终界定出较明确的相关市场。

对于头部主播在相关市场中是否占据支配地位的认定，应根据《反垄断法》第二十三条的各种因素予以考量和第二十四条的市场份额情形予以推定。同时，基于直播带货行业的特殊性，在市场份额方面，应综合考虑主播团队的交易金额和商品数量、活跃用户数、点击量等认定主播在相关市场的份额比重。

如果头部主播签订的“底价协议”中的“最惠国待遇”内容存在不合理的利益垄断，其与该协议实际效果中产生的事实上的“二选一”结果存在必然的、直接的因果关系的，笔者认为，应认定为《反垄断法》第二十二条第七款的独家交易。如果不存在必然的、直接的因果关系，则不能直接将主播方归为“二选一”的罪魁祸首。但是，可尝试从《反垄断法》第二十二条第五款的“没有正当理由搭售商品，或在交易时附加其他不合理的交易条件”出发予以规制。

二、电商直播带货产业中存在的其他市场规制法风险

（一）不正当竞争行为——电商直播信息虚假宣传

当前，众多电商平台、主播不论级别多以价格为营销卖点，打出“全网最低价”的旗号。但“全网最低价”的计算方法、促销方式各异且未在广告宣传中明确说明，由于各平台、地区定价的差异和促销方式的不同，所谓的“全网最低价”大多只是营销噱头，有一定的主观性和相对性。在复杂的市场环境下，真正的“最低价”是几乎难以实现的。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款规定，主播存在与品牌经营者共同把商品定价哄抬后以所谓的“最低价”面向世人的嫌疑，此操作最终给消费者产生一种对该商品在该主播直播间是“全网最低价”的虚假认知，具有误导和欺骗性。

（二）侵犯消费者权益——真情知悉权、公平交易权、自主选择权

经营者的虚假宣传行为，必然导致消费者的合法权益受损。《中华人民共和国消费者权益保护法》第八条规定，虚假宣传行为侵犯了在直播间购买商品或服务的众多消费者的真情知悉权。第十条规定，消费者在购买使用的商品或接受服务时有权获得质量、价格、计量等方面的公平交易条件。头部主播与品牌经营者的违法违规协议侵犯了消费者关于合理价格的公平交易权。

另外，第九条规定消费者有权自主选择提供商品和服务的经营者。但由于“底价协议”造成了只要打破底价，就会引发事实上的头部主播直播间与其他平台、直播间二选一的结果，使得消费者无法选择其他平台的同款优惠商品，侵犯了其自主选择权。

三、直播带货主播不良竞争行径下电商平台的责任定位与压实

互联网产业的多元化发展促进了直播与电商两大行业的深度交融，直播带货平台作为直播平台与电商平台的融合体，具备双重特性。因此，从根本上说，探讨直播带货平台的法律规制实际上是探讨有关直播平台与电子商务平台的法律规制[ 4 ]。

（一）加快建立“带货”主播身份准入机制

建立健全带货主播身份准入机制是保障网络直播带货活动健康有序发展的基础。平台应贯彻落实《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》和《网络直播营销管理办法（试行）》的有关规定，严格执行主播实名认证制度，确保主播身份真实可靠。

在主播注册环节，平台应要求主播提供身份证明、资质证明等相关材料并严格审核。此外，平台还应定期对主播进行培训和考核，建立对主播相关法律法规、营销合规指导意见等的考核机制。主播应通过相关从业考核，具备专业能力，知晓法律知识才能“直播带货”[ 5 ]。应提升主播的法律意识和职业素养，确保其能够依法依规开展直播带货活动。

此外，平台应建立主播信用评价体系，对主播进行信用评级，并公示信用信息，以便消费者和监管部门了解主播的信用状况。平台可根据实际情况建立主播黑名单制度，此举是规范网络直播带货行业、维护市场秩序的重要举措。该制度的核心在于对违法违规主播进行公示和惩戒，通过提高违法成本，形成有效的威慑机制，促使主播自觉遵守法律法规，推动行业的健康发展。

（二）落实平台“带货”直播信息发布的监管筛查制度

依据《网络直播营销管理办法（试行）》，平台应制定详细的信息监测筛查流程和标准。这些流程和标准应涵盖直播内容的各个方面，包括但不限于商品宣传、主播言辞、互动环节等。平台应明确列出哪些内容属于违规或不良竞争行为，制定相应的处理措施。平台可通过引入人工智能、图像识别等技术，实时监测和自动筛查直播内容，及时发现并处理违法违规行为。

同时，平台还应建立人工审核团队，对自动审核难以识别的内容进行人工审核，确保直播内容的合法性和合规性。对于发现的违法违规内容，平台应立即采取删除、封禁等措施，向相关部门报告。此外，平台还应建立举报机制，鼓励用户积极举报违法违规内容，以便平台及时处理。

（三）建立网络直播平台消费者权益投诉的有效渠道

建立电商平台的消费者权益投诉机制是保障消费者合法权益的重要举措。依据《中华人民共和国消费者权益保护法》等相关法律法规，平台应建立完善的消费者权益投诉处理机制，确保消费者的投诉能够得到及时、公正的处理。

首先，平台应设置便捷的投诉举报入口或公布投诉举报方式，方便消费者进行投诉。平台应建立投诉处理团队，对消费者的投诉进行快速响应和处理。对于消费者的合理投诉，平台应积极协调解决，给予消费者相应的赔偿或补偿。

其次，平台应加强与监管部门的沟通与合作，及时向监管部门报告涉及消费者权益的重大问题，配合监管部门进行调查和处理。平台应加强对主播和商家的管理，督促其依法依规开展直播带货活动，避免侵害消费者权益的行为发生。

尤其对于大型电商平台经营者而言，平台可通过高效的数据汇集机制，迅速收集并整合来自各方的消费投诉信息，为快速维权提供有力的数据支持。一旦接收到投诉，平台将迅速启动工单受理与分发流程，确保投诉得到及时、专业的处理。

在处理完投诉后，平台还应进行系统回访与结果反馈，及时向消费者和相关部门通报处理结果，确保信息的透明度和准确性。此外，建议平台配备风险预警机制，实时监测消费维权领域的风险动态，为预防潜在问题提供有力支持。

四、结语

我国目前关于“最惠国待遇”条款的规制，主要是《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第七条第二款对平台经营者的限制，但对于平台带货主播这类特殊主体，较难有效适用，司法实务方面尚未检索到直播带货主播价格垄断的裁判案例。因此，如何充分、准确地界定此类纠纷，仍需完善相关立法和理论建构。此外，电商直播平台应压实其相应的法律义务与责任，促进直播电商产业的公平健康发展。