恶势力组织刑法规制的完善——以与《反有组织犯罪法》衔接为视角

夏 苗，罗冠龙

（广州商学院，广东广州511363；广东司法警官职业学院，广东广州510520）

2021 年12 月22 日，全国人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过《中华人民共和国反有组织犯罪法》（以下简称《反有组织犯罪法》），《反有组织犯罪法》系统总结了扫黑除恶专项斗争实践经验，保障了在法治轨道上常态化开展扫黑除恶工作。其中，《反有组织犯罪法》第2 条明确规定，有组织犯罪是指《刑法》第294 条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织犯罪，以及黑社会性质组织、恶势力组织实施的犯罪。①我国《反有组织犯罪法》第2 条第1 规定的是狭义的有组织犯罪，包括两个层面的内容：一是有组织犯罪既包括黑社会性质组织犯罪，也包括恶势力组织犯罪；二是有组织犯罪既包括成立、发展犯罪组织的犯罪，也包括犯罪组织实施的犯罪。参见莫洪宪，李占州，王肃之.反有组织犯罪法重点解读与适用要点[M].北京：法律出版社，2022.以此，该条正式确定了恶势力组织成为一个法定概念。与黑社会性质组织犯罪相比，恶势力组织犯罪未作为刑法独立犯罪类型予以明确定位，在此背景下，需要重新审视恶势力组织在成为正式法律概念的情况下，《刑法》对其的防范是否已达至完备的状态。因而，本文以《反有组织犯罪法》的出台为契机，基于其与《刑法》的衔接，探讨对恶势力组织刑法规制可能存在的漏洞，最后提出完善建议，以期对恶势力组织的治理有所裨益。

一、恶势力组织：从非法律用语到正式的法定概念

恶势力是中国刑事司法体系独有的概念，并且有着悠久的渊源，其在早期形成的时候并不是一个规范层面的用语，恶势力经常与流氓犯罪以及带有黑社会性质的组织两个词语相伴出现。［1］具体说来，“恶势力”一词，第一次出现于1992 年10 月在公安部召开的部分省、市、县打击团伙犯罪研讨会上，在界定当时的流氓团伙的时候，明确提出流氓团伙的一大特征就是在当地形成一股恶势力，有一定的势力范围。在1979 年《刑法》中，由于规定了流氓罪，所以根据流氓罪的适用背景，司法机关一般将恶势力与流氓团伙予以混合使用，又或者将流氓与恶势力进行兼并，合称流氓恶势力。

最早对恶势力进行专门规定的是最高人民法院、最高人民检察院、公安部2009 年的《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（以下简称《纪要》），该《纪要》首次将“恶势力”定义为：经常纠集在一起，以暴力、威胁或其他手段，在一定区域或行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪团伙。同时明确，“恶势力”是“黑社会”的雏形。可见，此时的恶势力，是一个宽泛的概念，其并不局限于黑社会性质组织。

之后，对恶势力进行更加清晰界定的是2018年“两高两部”结合现实需求印发的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《黑恶势力指导意见》），从组织特征、行为特征、危害特征等角度，细化恶势力与普通共同犯罪、黑社会性质组织的区别；对“恶势力”的定义增加了“欺压百姓”的描述，并将其从“犯罪团伙”变更为“违法犯罪组织”，明确恶势力是尚未形成的黑社会性质组织，把恶势力当中的黑社会性质组织的内容予以排除，从而形成恶势力与黑社会性质组织的并列关系，解决之前恶势力是否包含黑社会性质组织的问题。与《黑恶势力指导意见》相承接，2019 年“两高两部”印发《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》（以下简称《恶势力意见》）对恶势力的定义未做更改。随着司法解释的不断出台，与共同犯罪、犯罪集团相比，此时的恶势力俨然成为一个“半制度化的规范”。［2］

恶势力正式成为法律概念是在2021 年12 月22 日通过的《反有组织犯罪法》中得到确定，《反有组织犯罪法》再次对“恶势力”的定义进行了调整，将“恶势力”的表述调整为“恶势力组织”，危害特征中的“欺压百姓”调整为“欺压群众”，“扰乱经济、社会生活秩序”调整为“扰乱社会、经济秩序”，强调恶势力组织的危害性特征最主要的是对社会秩序、群众生活造成困扰，其次才是对经济的影响；将“恶势力组织”的性质由“违法犯罪组织”调整为“犯罪组织”，正式将恶势力实施的犯罪划入有组织犯罪立法体系，成为与“黑社会性质”并存的有组织犯罪的存续形态。

二、刑法对恶势力组织规制存在的漏洞

（一）对恶势力组织缺乏刑法评价

关于恶势力组织，《反有组织犯罪法》第2 条将其定性为尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织。作为治理有组织犯罪的重要一环，恶势力组织在实践中应该予以重点打击。然而，作为定罪量刑的《刑法》，对于恶势力组织的规制却尚付阙如。罪刑法定原则是现代刑法应该恪守的基本原则，追究犯罪，应当依靠明确的犯罪构成来适用刑法，打击有组织犯罪自然也无例外。恶势力犯罪作为当前刑事政策下的司法重点打击对象之一，其能否为刑法所涵摄，势必影响打击的力度。

在《反有组织犯罪法》施行之后，恶势力组织缺乏必要的刑法评价将变得更加突出。究其原因，作为保障法的《刑法》，对于前置法《反有组织犯罪法》所认定的恶势力组织缺乏相应的惩处力度，即与有组织犯罪之一的黑社会性质组织在《刑法》中有所规定所不同的是，倘若行为人领导、组织、参加恶势力组织，因为《刑法》之中未规定相应的罪名进行惩处，只能按照一般的共同犯罪或者犯罪集团的规定进行定罪量刑，从而造成处罚的漏洞，这有可能会导致《反有组织犯罪法》关于恶势组织的规定沦为“一纸空文”，也会助长犯罪团伙尽量不往黑社会性质组织方向“发展”，而是将组织团体局限在恶势力组织的程度，从而获取刑罚上的宽惠。

司法机关在审理可能构成恶势力组织的被告人、犯罪嫌疑人时，虽然也可以依据前述《黑恶势力指导意见》或者《恶势力意见》将其犯罪团体认定为恶势力组织，但如此一来，司法机关虽然在定罪层面评价了恶势力组织，但是组织、成立与发展恶势力组织却不可能单独再次科以刑罚，这有违罪刑相适应原则。况且在没有《刑法》相关条文的支撑而对恶势力组织径直宣判，是否冲击罪刑法定原则，尚存疑问。以致于我国学者所指出，“现今的刑事立法脱离了有组织犯罪发展的自身规律，忽视了‘打早打小’的刑事政策需要，片面地强调打击黑社会性质组织这一高级形态，立法模式在前瞻性、系统性上存在缺陷。”［3］因此，有关恶势力犯罪的规定在刑法层面的缺失，严重影响了恶势力组织的刑法评价，亦无法与《反有组织犯罪法》保持协调。

或许有人会认为，适用现行《刑法》有关犯罪集团的条文足以规制恶势力组织犯罪，恶势力组织依然能够得到刑法评价。然而，笔者认为，此观点仍然存在局限，以认定涉恶类罪名具有代表性的寻衅滋事罪为例，由于当前刑法之中未确定恶势力组织罪，在认定恶势力组织实施的寻衅滋事行为时，司法实践通常是先认定恶势力组织为《刑法》第26 条规定的犯罪集团，之后区分主犯、从犯，再根据《刑法》第26 条对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯全部罪行处罚，其他主犯按照其参与的犯罪处罚；最后在整体上认定该恶势力组织犯寻衅滋事罪，即最终犯罪集团的首要分子和其他主要分子（领导者）也需承担寻衅滋事罪的刑事责任，如此对整个恶势力组织的刑法评价也宣告结束。单从司法适用过程之中来说，此种方式并无不妥，但也存在以下不足之处：

首先，忽略了一般团伙恶势力犯罪组织的刑法评价。根据《黑恶势力指导意见》与《恶势力意见》的规定，恶势力之上还存在恶势力犯罪集团的概念，恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。按此理解，可以认为，恶势力是一个比犯罪集团更加宽泛的概念，有的恶势力可能形成犯罪集团，有的还达不到犯罪集团的程度，但仍然是一个恶势力组织。据此，恶势力组织可以分为恶势力犯罪集团与恶势力一般团伙（犯罪团伙）。基于罪刑法定原则，现行《刑法》只能规制前者，而无法涵盖后者，以此直接导致的结局便是将恶势力一般团伙认定为普通的共同犯罪，恶势力组织这一有组织犯罪形态最终却消解于共同犯罪这一概念之下而无法得到应有的评价。

其次，以犯罪集团的首要分子和主要分子处罚该恶势力组织成员，无法全面评价恶势力组织的刑事不法，亦与罪刑相适应原则相冲突。换言之，适用《刑法》有关犯罪集团的条文仅能评价恶势力组织实施的犯罪，而不能完整评价成立、发展恶势力组织的行为。仍以恶势力组织犯寻衅滋事罪为例，相比于共同犯罪所犯的寻衅滋事罪，恶势力组织所实施的寻衅滋事犯罪明显具有扰乱社会秩序加“为非作恶，欺压百姓”的特性，换言之，被害人不仅面临被告人的滋扰，而且还受惧于“恶势力组织”本身所实施的犯行。如果只是以寻衅滋事罪定罪处罚，则显然遗漏评价恶势力组织这一有组织犯罪形式，而且寻衅滋事罪并不能包容评价恶势力的法益侵害性。如此一来，组织、领导或者是参加恶势力组织本身无法得刑法的评价而游离于刑法体系之外，运用共同犯罪原理解决行为人的罪量刑问题不仅显得捉襟见肘，亦有违罪刑相适应原则。

（二）对恶势力组织首要分子的规制空缺

如前所述，恶势力组织并不等于犯罪集团，较于后者，前者是一个更加宽泛的概念。易言之，恶势力组织可以分为恶势力组织犯罪集团与恶势力组织一般团伙，这也意味着，犯罪集团的首要分子与恶势力组织的首要分子并不等同。之所以强调恶势力组织首要分子这一概念，是因为在《反有组织犯罪法》中，存在大量针对恶势力组织首要分子定罪量刑后的配套措施。譬如，《反有组织犯罪法》第20 条规定，曾被判处刑罚的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子开办企业或者在企业中担任高级管理人员的，相关行业主管部门应当依法审查，对其经营活动加强监督管理；又如，《反有组织犯罪法》第35 条第2 款规定，黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期2 年执行的，应当跨省、自治区、直辖市异地执行刑罚；再如，《反有组织犯罪法》第36 条规定，对被判处10 年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑缓期2 年执行的黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子减刑的，执行机关应当依法提出减刑建议，报经省、自治区、直辖市监狱管理机关复核后，提请人民法院裁定；对黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子假释的，适用前款规定的程序。由此可见，《反有组织犯罪法》针对黑社会性质组织的组织者、领导者或者恶势力组织的首要分子给予更加严格的惩戒，以此限制有组织犯罪的核心力量，防止其死灰复燃。

然而，与司法解释对黑社会性质组织的组织者、领导者作出界定相比，①根据2018 年“两高两部”联合发布的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》，黑社会性质组织的组织者、领导者，既包括通过一定形式产生的有明确职务、称谓的组织者、领导者，也包括在黑社会性质组织中被公认的事实上的组织者、领导。恶势力组织的首要分子在《刑法》中却处于空缺的状态。这就会引起疑惑，在司法实践中，究竟哪些人才符合恶势力组织首要分子？从文义解释的角度，一般是指恶势力组织犯罪集团或者一般团伙的首要分子，在实践中，其往往是恶势力组织的创建者与发起者，但是，这是否会导致恶势力组织首要分子的外延不当缩小。在组织中处于领导地位，对于整个组织及其运行、活动起着决策、指挥、协调、管理作用的犯罪分子是否也属于恶势力组织首要分子，又或者，在恶势力组织实施具体犯罪中的主犯、其他积极参加者，是否也能被认定为恶势力组织首要分子？

《反有组织犯罪法》冀图通过重点打击恶势力组织首要分子来瓦解恶势力组织本无可厚非，但是，恶势力组织首要分子这一概念处在《刑法》以及相关司法解释的“真空”地带，如何准确认定其概念，关涉到被认定为恶势力组织首要分子开办企业或担任企业高级管理人员被着重审查和监管以及受到减刑、假释的严加约束，这些措施背后直接与个人的人身自由紧密相连，因而，需要立法机关或者司法机关予以重点关注。

（三）对恶势力组织涉案财产的处置不彻底

《反有组织犯罪法》设置“涉案财产认定和处置”专章并以11 个条文，规定了有组织犯罪涉案财产的调查制度、处理措施与特别程序以及权利保障和救济等内容，推动了有组织犯罪涉案财产处置规则的法治化构建。［4］然而，《反有组织犯罪法》对恶势力组织涉案财产的没收、追缴依然存在不彻底的局限，主要表现在举证责任及证明标准方面。

《反有组织犯罪法》关于涉案财产处置一大创新之处在于对“来源不明财产”的证明设置为举证责任倒置。根据《刑事诉讼法》规定，在刑事涉案财产处置程序中，人民检察院应当就犯罪事实存在、申请处置的财产与犯罪存在实质性关联、法律规定处置相关财产的要件事实成立等承担举证责任。但《反有组织犯罪法》第45 条第3 款规定了黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益“来源不明”时实行举证责任倒置，①《反有组织犯罪法》第45 条第3 款规定：被告人实施黑社会性质组织犯罪的定罪量刑事实已经查清，有证据证明其在犯罪期间获得的财产高度可能属于黑社会性质组织犯罪的违法所得及其孳息、收益，被告人不能说明财产合法来源的，应当依法予以追缴、没收。将控方承担的证明责任转嫁给被告人承担，即只要被告人不能说明财产合法来源的，就推定为违法所得及其孳息、收益而予以追缴、没收。［5］同时，在证明标准上采取了“高度盖然性”标准，相比较“排除合理怀疑”的标准有相当程度的降低。［4］93针对黑社会性质组织犯罪的涉案财产处置，该规定满足了实践需要，解决了控方在有组织犯罪涉案财产证明上的难题。

然而，令人遗憾的是，笔者发现，该条款所针对的对象仅仅是黑社会性质组织犯罪，换言之，依该条款的理解，上述举证责任倒置以及“高度盖然性”证明标准仅针对黑社会性质组织犯罪，以此而排除恶势力组织涉案财产的适用。对于恶势力组织的财产处置，根据“法无授权不可为”的法理，应当依照一般程序即由检察机关承担举证责任及适用“排除合理怀疑”的标准，如此势必会影响司法机关打击恶势力有组织犯罪财产处置的效率，②笔者在裁判文书网以“恶势力”、“涉案财产”和“涉案财物”为关键词进行了检索。经逐一查阅后，共收集到35 篇裁判文书。其中，对恶势力组织各项财产作出处置的仅有6 篇。例如，在（2021）冀0133 刑初11 号刑事判决书中，公安机关查封李某、刘某名下车辆、房产、现金等财产估值约450 万元，但最终法院并未对该涉案财产做出实质性处理，因无法从现有证据中判断是否属于违法所得或与违法所得相关，基于有利于被告人原则，法院对该案查封的所有财产作出了由公安机关予以退还的处置。但该组织经常组织赌局，因侦查机关并未对相关证据进行收集，公诉机关亦未对该组织的财产状况及违法所得进行必要的举证，故在认定非法所得时，法院仅能依靠各被告人自己供述以及同案犯的口供，仅仅追缴了各自供述的金额。不利于将恶势力组织彻底地“打断残血”。

三、恶势力组织刑法规制之完善建议

（一）增设领导、组织、参加恶势力组织罪

在理论界，已有不少学者呼吁恶势力组织入刑。［6］笔者认为，在《反有组织犯罪法》明确将黑社会性质组织以及恶势力组织界定为有组织犯罪的情况下，基于“扫黑除恶”的刑事政策以及保护法益的需要，刑事立法应当发挥保障作用，对恶势力组织入刑可谓适逢其时。

不过，针对恶势力组织应当以何种方式入刑，尚存在不同观点。有学者认为，应当将恶势力由酌定从重情节上升为法定从重情节，即在《刑法》第294 条之后增加一款，将恶势力组织与黑社会性质组织的特征进行比对，在尚未完全具备四大特征时，依照恶势力组织犯罪所犯的具体犯罪从重处罚。［7］即在黑社会性质组织犯罪后增设一款：“对于尚未完全具备黑社会性质组织特点的犯罪组织，依照其所犯的具体罪行从重处罚”。［3］13-31而有的学者则主张，应当建立以恶势力为主体的立法制度体系，在将恶势力的概念法定化的基础上，创建“领导、组织、参加恶势力组织罪”新的刑法罪名。［6］113通过明确恶势力组织不同的层级概念，例如恶势力组织犯罪团伙和恶势力组织犯罪集团的区分，以及相关司法解释的出台，从而不断完善对这一罪名的规制。

笔者认为，可以对上述观点进行折中，即采取刑法修正案的方式，对《刑法》第294 条进行补充规定，可以在参照黑社会性质组织犯罪的条文之后增设专门针对恶势力组织犯罪的“第294 条之一”。换言之，依据《刑法》第294 条中列明的黑社会性质组织应当具备的四项特征，实施领导、组织或参加“已部分具备前述特征但尚未完全符合全部特征的犯罪组织”的行为，构成领导、组织、参加恶势力组织罪；同时，可以一并列明，“犯前款罪又有其他犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。”以冀通过刑事立法保障《反有组织犯罪法》的实施，为科学长远构建恶势力刑事立法体系奠定基础。

（二）明确恶势力组织的首要分子

恶势力组织非常复杂，其不仅包含恶势力组织一般团伙，也包含恶势力组织犯罪集团。根据《恶势力意见》，恶势力犯罪集团是指，在满足恶势力的基础上，组织结构较为紧密，有明确的分工，成员相对固定的犯罪组织。换言之，依照《恶势力意见》，恶势力组织一般团伙纠集者相对固定，首要分子并不明显；而恶势力组织犯罪集团则要求有明显的首要分子，重要成员相对固定。且二者在行为实施的次数上也有区别，恶势力犯罪要求多次实施违法犯罪活动，且该多次至少应包含一次犯罪活动；而恶势力犯罪集团则要求有组织地多次实施犯罪活动。［8］

之所以在此强调恶势力组织一般团伙与恶势力组织犯罪集团的区别，是因为恶势力组织在上述二者的情形下首要分子是不同的。一方面，前者的组织结构与成员纠集不及后者，说明在后者之中，首要分子往往是组织、领导恶势力组织的成员，而对于在恶势力共同犯罪中起主要作用的重要成员，则是主犯，二者需要得到清晰地界分；①如在河南省高级人民法院（2019）豫刑终250 号刑事裁定书中，法院认为，吴某、杨某、蒙某、杨某、吴某、杨某、胡某分为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。吴某作为经理，系组织、领导犯罪集团的首要分子；杨某、蒙某、杨某、吴某、杨某、胡某分别担任该传销组织的课堂经理、主任，系该组织重要成员，应认定为犯罪集团的主犯。另参见辽宁省鞍山市中级人民法院（2020）辽03 刑终184 号刑事判决书。另一方面，前者中，对于恶势力组织一般团伙，因不属于犯罪集团的范畴，缺乏明显的首要分子，该犯罪团伙的定罪量刑在实务中一般通过共同犯罪原理加以解决。②如在青海省玉树藏族自治州中级人民（2020）青27 刑终3 号法院刑事判决书中，法院认为，尕某、索某、尕某及才某以营利为目的开设赌场，非法获利，其行为均构成开设赌场罪，属情节严重。四人在共同犯罪中，上诉人尕某在开设赌场的共同犯罪中起主要作用，系主犯。由于该案只由4 人组成，因而没有被法院认定为犯罪集团，只是依照共同犯罪的原理认定主犯。即此时的恶势力组织的首要分子应由犯罪团伙的主犯担任。

综上所述，笔者认为，为了衔接《反有组织犯罪》中恶势力组织首要分子的规定，有关恶势力组织的首要分子的界定必须明确，可通过出台相关司法解释予以确定。具体说来，恶势力组织犯罪集团的首要分子是指恶势力组织的组织者、领导者与指挥者，而不包括积极参加者；恶势力组织犯罪团伙的首要分子是指在恶势力组织共同犯罪中起主要作用的主犯，二者统一涵摄恶势力组织首要分子这一概念。

（三）采用高度盖然性证明标准并适用刑事推定原则

“涉案财产处置属于一种对物之诉，由于相关的追缴与没收裁决既不涉及对任何人的刑事责任追究，也不具有惩罚性，因而没有必要采用严格的刑事诉讼证明标准”。［9］恶势力组织作为黑社会性质组织的雏形，具有发展为黑社会性质组织的可能。要彻底铲除黑恶势力组织犯罪的根基，就要彻底摧毁有组织犯罪组织的经济基础，为了避免有组织犯罪组织“以黑养黑，以商养黑”，通过各种非法手段以及合法方式聚敛钱财并将这种财产用于支撑其违法犯罪活动，必须有效处置与案件存在关联的所有财产。正如全国人大常委会法制工作委员会刑法室主任王爱立提及，利用有组织犯罪组织及其成员，通过违法犯罪活动而获得相应的经济利益的行为，在实践中问题已比较突出，严重影响正常的营商环境，有必要进行规制。［10］

为此，笔者认为，首先，既然《反有组织犯罪法》将黑社会性质组织与恶势力组织一并规定为有组织犯罪形态，就应该“一视同仁”地对待恶势力组织犯罪的涉案财产，而非忽略扫黑除恶之“打早打小”刑事政策的贯彻。况且，在司法实践中，收集证据证明涉案财产属于违法所得、供犯罪所用的本人财物，所需要的诉讼成本较高，证明效果有限。控诉方基本上很难达到排除合理怀疑的证明标准，涉案财产处置的证明标准设置过高，不利于黑恶势力犯罪涉案财产的有效剥夺。［11］因而，采用高度盖然性证明标准，除涉案财产系犯罪事实的组成部分适用排除合理怀疑的证明标准外，只要控诉方能够证明涉案财产高度可能属于违法所得或供犯罪所用的本人财物，一般应当依法予以追缴、没收，以此提高恶势力组织案件中涉案财产的处置效果。

其次，由于《反有组织犯罪法》并没有针对恶势力组织“来源不明财产”实行举证责任倒置，也就意味着检察机关仍然承担举证责任。但是恶势力组织及其成员机械地适用一般举证原则，容易导致财产处置不彻底。《联合国打击跨国有组织犯罪公约》亦规定，“缔约国可考虑要求由犯罪的人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源”。因此，当公诉机关对恶势力组织犯罪的定罪量刑事实已经查清的基础上，对部分在案财产无法查明来源的情况，在高度盖然性证据指向下，被告人负有自证责任，如被告人不能说明财产的合法来源，应适用刑事推定原则，推定财产的来源非法，应当予以追缴、没收。相反，如果被告人有充分的证据推翻前述证明，则不能对其财产予以追缴、没收。不过，鉴于刑事推定规则的适用具有较大的风险，在实施时需要加以严格限制，一是该规则适用条件要严格把握，必须具备基础事实、推定事实以及两者之间常态联系等三个要素。［11］110二是由法官严格依据公诉机关提供的证据及庭审调查作出合理的逻辑判定。推定的违法所得，无须证明财产与特定犯罪事实的关系，从而解决恶势力组织财产处置证明标准过高的问题。