绿色专利技术国际迁移过程中的多重阻碍及应对措施

李鹏程, 王 肃

(中原工学院 法学院/知识产权学院, 河南 郑州 450007)

随着全球气候环境急剧变化,绿色技术的时代价值正日益彰显[1]。2021年4月22日,习近平总书记在气候雄心峰会上提出“发达国家应该展现更大雄心和行动,同时切实帮助发展中国家提高应对气候变化的能力和韧性,为发展中国家提供资金、技术、能力建设等方面支持,避免设置绿色贸易壁垒,帮助他们加速绿色转型”的倡议,不仅揭示了绿色技术南北失衡的现状[2],同时也表明绿色技术在迁移、推广和应用过程中存在多重障碍。在绿色技术南北迁移过程中,发达国家对绿色技术核心专利的控制成为绿色技术国际迁移进程中最关键的阻碍因素,掌握在少数经济体手中的核心绿色专利不仅限制了发展中国家对先进技术的获取,也增加了发展中国家实现绿色转型的难度和成本。针对绿色技术个人权益与气候治理社会公益冲突时的规则失衡问题[3],应当从国际和国内两个维度加以应对,通过优化相应制度和机制予以消解。本文针对绿色技术南北迁移过程中存在的多重障碍,从国际和国内两个层面提出相应的具体策略和建议,以期为全球环境治理提供新的思路。

1 气候治理视域下绿色技术推广与应用的现状

绿色技术是指遵循生态发展理念,节约能源和资源,降低温室气体排放,让生态负效应最小的低能耗、低污染、低排放技术[4]。绿色技术的可及性直接关系到全球变暖趋势。《联合国气候变化框架公约》已经明确,2030年前70%以上的减排目标通过现有绿色技术即可实现[5],因而绿色技术的普及与应用成为全球环境治理至关重要的一环。

从国内来看,在创新引领和低碳发展双重战略助推下[2],中国成为世界绿色技术的重要贡献者。国家知识产权局发布的《全球绿色低碳技术专利统计分析报告(2023)》显示,2016年至2022年间,国内绿色技术专利申请量占全球申请量的36.8%左右,在数量上已发展成为绿色技术专利大国[2]。然而,在绿色技术领域,中国是专利大国,但不是专利强国,主要痛点包括:一是核心专利少;二是专利权转移率低于全球平均水平;三是国外布局少[6]。在实践中,钢铁产业作为现代工业的代表性行业,其技术水平历来被视为国家现代工业体系的缩影。以2022年为例,全球钢铁产业直接碳排放总量约28亿t,而中国钢铁产业碳排放量为18.23亿t,约占全球钢铁碳排放量的60%,在我国制造业碳排放量中居于首位[7]。中国钢铁企业绝大多数采用高能耗的长流程冶炼,这种工艺能源利用率约为45%。与之相比,欧盟采用绿色技术的短流程清洁冶金工艺,能源利用率为92%,其吨钢碳排放量比我国低70%左右。国际钢铁协会和国际能源署发表声明,认为全球钢铁企业中超过一半的碳排放是中国排放,呼吁中国钢铁企业进行绿色转型升级,减少碳排量[7]。由此看来,我国绿色技术专利申请数量在全球占比虽然高达36.8%,但在钢铁产业的绿色减排行动中无法发挥强力的助推作用。

从国际来看,对于拥有大量核心绿色技术专利权的发达国家而言,绿色领域的专利权意味着财富的泉源。以美国和欧盟为代表的发达国家认为,如果先进绿色专利技术免费开放给发展中国家,那么企业在研发阶段付出的巨额投资将毫无回报,这将削弱他们对后续研发工作的积极性,而一旦研发的动力止步,绿色技术的发展也将陷入停滞,所以碳中和的“正义”不能轻易突破专利权保护的法律原则。然而,在发展中国家看来,发达国家一方面在国际气候会议上要求发展中国家积极履行减碳义务以应对全球气候变化,另一方面却以专利权保护为由阻碍绿色技术转移到发展中国家帮助其减碳[4],其行径本质上无疑是让发展中国家顺从发达国家主张的“充分补偿”原则,以高昂成本获得发达国家的绿色技术专利权许可。

此外,“碳关税”作为发达国家推动绿色技术推广应用的“重要补充”,自诞生之日起,就争议不断。发达国家认为,立足于世界碳排放现状,应当对缺乏有效绿色技术的发展中国家采取更为严厉的碳边境调节措施,即征收更多的碳关税。美国现政府把碳关税作为内政外交的重要事项,欧盟明确表示在碳关税政策与美国合流的政治意愿,希望与美国携手为全世界建立碳关税样本[5]。欧盟与美国试图为全世界建设碳关税样本的行径引起了发展中国家本能的排斥。发展中国家一致认为,碳关税追求当代责任公平的行径貌似合理,但其本质却是让发展中国家为发达国家的历史责任买单——在人类历史上,美国和欧盟在工业化进程中排放比例高达62%的温室气体,导致如今全球气候变暖,理应承担更多的减排责任[6]。既然发展中国家被迫承担发达国家造成的温室效应,那么发达国家低价或免费提供绿色技术用于应对全球气候危机,应该是合乎情理的要求,而绝不应该以环境保护为由,逼迫发展中国家承担巨额的绿色技术专利费用和碳关税。由此看来,发达国家在绿色专利技术国际转移方面的承诺一再停留于纸面,从未做出切实行动,碳关税的本质其实就是“技术性的绿色贸易壁垒”,违反WTO非歧视原则。

质言之,就国际气候治理而言,当前70%以上的减排目标通过现有技术即可实现,相应的推广措施已见诸于众多国际条约和协议中,但这一问题之所以一直议而不决,根本症结还在于其中蕴含着巨大的经济利益——绿色经济[7]。在此情形下,绿色专利技术的国际迁移虽然受到WTO贸易规则和气候公约的多重约束,但上述国际规则却让专利权高水平保护获得游刃有余的解释空间,进而让碳关税获得合法存在的空间。在此情形下,南北博弈导致的必然结果就是国际法框架下的法律原则虽然明晰,但具体约束条款语焉不详,充满了未知。

2 绿色技术推广过程中的主要障碍

目前,发达国家始终掌握绿色技术核心专利,虽多次在国际气候谈判中承诺向发展中国家提供绿色技术援助,但出于政治和经济双重因素考量,一直没有兑现,导致绿色技术南北迁移过程存在多重障碍。

2.1 国际层面绿色技术迁移的主要障碍

2.1.1 国际规则供给不足,缺乏绿色技术转移的明确制度

在全球气候治理的背景下,1992年5月9日通过的《联合国气候变化框架公约》(UNFCCC)作为世界上第一个全面控制二氧化碳温室气体排放的国际公约[2],具有十分深远的里程碑意义。遗憾的是,这个承载了诸多期望的公约中,缔约国虽一致认可建立绿色技术迁移机制,以加快技术研发和转让,支持适应和减缓气候变化的行动,但上述共识并未就绿色技术迁移机制的条款细则达成一致意见[2]。

随后数十年间,《京都议定书》《巴黎气候协定》和《哥本哈根协议》等若干国际气候协议陆续形成,每份国际协议都充分表达了发达国家向发展中国家提供充足的援助资金和先进的绿色技术[9-10],发展中国家竭尽所能地向绿色发展转型的美好愿景,但没有一份协议能明确量化先进绿色技术转移的具体方案,更没有形成突破国际专利权保护规则的法律约束条款。在国际法层面,《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS)第31条“未经权利持有人授权的其他使用”往往被视为实施专利强制许可的法律依据[11],要求合格成员同时满足4种情况:按合理商业条款在合理时间协商却未获得许可;合格成员处于国内紧急状态,许可期以达到公共利益目的满足为限;仅为公共的非商业利用;向权利持有人支付适当的报酬。上述规定本身并没有强制许可绿色技术的用语,虽然通过扩张解释可以成为绿色技术专利强制许可的国际法理依据,但并不能成为绿色技术强制许可制度的直接规则支撑[2]。国际规则供给的不足使包括中国在内的众多发展中国家产生一定程度的担忧,因为成员国加入WTO时,均明确承诺对知识产权的保护至少要与TRIPS协定所规定的最低标准相一致。在实践中,发达国家往往会以实施强制许可的发展中国家违反TRIPS协议中对知识产权最低保护条款为理由,对其进行国际贸易制裁。

2.1.2 专利费用争议激烈,缺乏绿色技术许可的南北共识

自2007年巴厘岛会议以来,绿色技术迁移中的专利保护制度一直是缔约国谈判和争论的焦点。发达国家认为,高水平的专利权保护制度是促进绿色技术国际迁移的催化剂。一方面,绿色技术的研发通常涉及到高额的研发投入以及漫长的研究周期,高水平专利权保护能确保技术研发者得到公正的回报,对专利技术设定合理的许可费,无疑会提高专利权人将技术迁移到发展中国家的积极性。另一方面,发展中国家往往缺乏高水平的绿色工艺技术,高价值的绿色技术专利在发展中国家往往具有巨大的盈利空间,专利权保护制度可以减少绿色技术被未经授权的使用或复制的风险,确保发展中国家的绿色技术受让者得到较高的经济收益。目前,发展中国家缺少对专利权制度的有效实施,无法确保本国专利权受让人从绿色技术中获得足够经济收益,进而影响对绿色技术研发和引进的积极性。

但在发展中国家看来,《联合国气候变化框架公约》明确了发达国家就绿色技术低价或无偿转移至发展中国家的义务,如果让发展中国家承担巨额绿色技术转让费用,无疑在国际法层面违反了国家责任的公平原则;广大发展中国家需要和发达国家采取协调一致的有效减排行动以应对全球气候变暖;根据TRIPS协议第8条“在制定或修改其法律和法规时,各成员可采用对保护公共健康和营养,促进对其社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益所必须的措施”,应当允许发展中国家可以在紧急状态下,出于公共而非商业目的对绿色技术实施强制许可制度[11];发展中国家新技术的研发往往需要参考和借鉴发达国家在先的相关专利技术,而高水平的专利保护规则往往构成发展中国家绿色技术后续研发的主要障碍,发达国家在先的相关专利保护不仅限制了技术的普及和转移,还可能导致知识产权的垄断,增加了发展中国家在环境治理和可持续发展方面的成本压力。

2.2 国内层面绿色技术应用的制度困境

在我国,与绿色技术强制推广相关度最高的法律依据为《中华人民共和国专利法》(2020修正)中的专利强制许可制度,其中包含专利权滥用、紧急情况、公共利益和从属专利4种情况[2],但该制度倾向于法律原则性叙述,具体规定粗疏、可实施性不强,更多体现的是一种顺应法律“绿色化”精神指向。

2.2.1 强制许可制度中“公共利益”的模糊性规定欠妥

强制许可规定最早始源于国际知识产权保护体系中的《巴黎公约》,其中第5条第2款规定:各成员国均有权采取立法措施规定授予强制许可,以防止由于专利赋予的排他权而可能产生的滥用[11]。可以看出,在100多年前,国际社会就已经预期到专利权可能的过度扩张会带来与公共利益的紧张关系,并提出这种关系的最终调节阀门须掌握在国家的公权力手中,用以保证公平正义的目的实现。在我国,《专利法》及配套法规中并未界定公共利益的适用范围[2],以至于“公共利益”中的利益内容和受益对象存在很大的模糊性。“公共利益”的模糊性在表达抽象社会价值方面极具张力,但在司法实践中大大地增加了适用难度,绿色技术是否属于公共利益的法定范畴,以及绿色专利强制许可实施时能否援引该条款均存在过多不确定性[2]。

2.2.2 申请主体规定欠妥

我国《专利强制实施许可办法》第2章第6条载明,为了公共利益的目的,国务院有关主管部门可以根据专利法第49条的规定,建议国家知识产权局给予其指定的具备实施条件的单位强制许可。该条款对于申请主体的规定有所不妥。其一,申请主体必须是单位;其二,该单位必须有实施条件。反观TRIPS协议,协议本身并没有对强制许可作出这两项规定。首先,实施主体严格的“单位”限制无疑使得申请范围过于狭窄。在科研层面,很多重大专利技术始源于个人研发,突破于个人推广,所以将申请主体限制为单位完全没有必要;其次,要求单位必须有“具备实施条件”过于苛刻[2]。一般说来,大部分科研单位存在一种惯性思维,即先拿到国家批文后再准备实施条件,几乎没有单位愿意先投入大量的人力、物力、财力,达到所谓的“具备实施条件”,再去申请专利强制许可,毕竟一旦强制许可申请失败,前期的大规模投入即宣告“打水漂”。所以,该条款阻滞了绿色专利强制许可制度的可实施性。

2.2.3 许可使用费裁决机制欠妥

《专利法》第62条规定,专利权人可以从实施强制许可的单位获得合理的使用费,其费用数额由双方先行协商,若不能协商一致,则由国务院专利行政部门裁决。该种专利许可使用费机制存在不完善之处[2]。国内法理学认为,当少数人的专利权和整个社会发展发生冲突时,理性政府对专利权的保护体现在通过“对价”的精妙衡平机制,以公权力介入的形式进行专利强制许可并给予专利权人一定的补偿,保证以人为本和与人和善的伦理正义。但是,我国法律并未就合理对价的使用补偿费构成要件进行明确界定。这样,使用补偿费过度依赖裁判者的自由心证,加之裁判者天然地偏向于公共利益一方,不利于保障绿色技术专利权人的财产权益[13]。

3 绿色技术推广应用多重阻碍背景下的应对路径选择

绿色技术南北迁移过程中面临国际规则供给不足、国内相关制度规定粗疏、各方利益对立等多重纠纷,应从国际和国内两个维度着力应对[2]。从国际维度来看,应积极推动气候治理国际协定的重心转移到“如何实现承诺”上面;从国内维度来看,需增设绿色技术强制许可规定、优化专利强制许可制度以及填补法律规定缺失。

3.1 绿色技术迁移国际维度的应对路径

3.1.1 明确强制许可的绿色技术范围,提供国际规则直接支撑

在下一步的国际谈判中,我国要明确多哈宣言中“每个成员国都有权利授予强制许可并且有自由决定该片土地上何种强制许可被授权”的规定应作为各国绿色技术强制许可制度的立场和主张,坚持与印度、巴西、南非等有共同需求的发展中国家的统一战线[2],与发达国家磋商将绿色技术纳入TRIPS协议强制许可范围。其中,绿色技术的范围如何确定就成为强制许可的关键。绿色技术几乎渗透温室气体排放的所有工业行业,包括冶金、化工、建筑、电力、交通等领域。为避免绿色技术迁移滥用的负面效应,确保发展中国家主张的援助技术确系减缓全球环境恶化所急需的核心技术,建议专利权人所在国的环评专家和权威的国际环评组织共同参与对专利技术进行评估,将国际气候应对所亟需的核心绿色技术纳入TRIPS协议强制许可范围,并根据温室效应形势的变化,随时进行动态调整[14]。

3.1.2 建立绿色专利技术国际争端裁决机构,合理确定转让费用

毋需讳言,先进的绿色技术往往蕴含着巨大经济利益,专利技术受让人应当向专利权人支付一定费用。但如果采用发达国家畸高的充分补偿原则,那么发展中国家难以接受,绿色技术国际迁移的目的仍然难以实现。采用合理的高端专利权争端解决机制更为可行,双方对于能减缓全球气候恶化的绿色技术专利先自行协商转让费用;若不能协商一致,则由国际环评组织和国际专利组织联合成立争端解决机构并裁决合理的使用费。面对可能来临的争端,中国应未雨绸缪,建立公平、高效的绿色专利技术国际争端裁决机构,构建绿色技术的疏通机制,避免无休止的贸易制裁。

3.2 绿色技术迁移国内维度的应对路径

3.2.1 将绿色技术纳入公共利益范畴

绿色专利强制许可制度的实施需要的是具体的法条,而非抽象的法律精神[2]。“公用利益”内涵与外延的界定历来被学界认为是高度飘渺不定的,公共利益倘若不能从抽象的法律精神具象转化为准确而详细的规定,也就无法产生法律效果。采用“例举加兜底”的方法,可以解决“公共利益”的模糊性表述问题,在以公共利益为目的的条款中明确“采用绿色技术”属于公共利益范畴,再用“等”字进行兜底,这样就既保留了“公共利益”的法律延展力,又为其他情况的公共利益事由留下了余地。

3.2.2 拓宽绿色专利强制许可制度的申请主体范围

核心绿色专利往往涵盖高度复杂的技术特征,国家行政主管部门并不擅长及时跟进这些绿色专利的技术概貌,对相关信息的掌握存在一定的滞后性。而绿色技术相关领域的科研单位、具备实施条件的企事业单位,以及具备专业知识的科研人员,他们几乎随时关注最新的核心绿色技术进展。因此,应当将具备专业知识的科研人员纳入申请主体的范围,作为有益的补充。另外,专利强制许可中的前置条件,即“具备实施条件”过于严苛。大部分科研、企事业单位在无明确批文的情况下,当然不会花费大量人力、财力预先准备好实施条件,但无预先准备也就无之后的专利强制许可申请资格,二者叠加则成为法律循环怪圈。所以,建议将“具备实施条件”修订为“具备实施资质”。这样,专利管理机关只需充分考虑申请人的资质,即使缺少部分非关键实施条件,也可以保障该制度的有效实施,避免绿色专利强制许可制度的闲置。

3.2.3 优化专利使用费用机制

在实施绿色技术专利强制许可制度时,专利权人处于维护自身经济利益的立场,而专利行政部门处于环境公共利益的立场,若国家专利行政部门再兼具裁判的角色可能会有偏袒之嫌疑,不够中立。为此,建议确定使用费用遵循双方先行协商、第三方专业机构评估辅助、行政部门裁决、人民法院最终裁判四步走的路径。具言之,该路径可以将“强制”色彩柔化,一方面充分体现了公权力对于专利权人的尊重,另一方面增补了逐层递进的科学救济环节,能够最大限度保证专利权人的合法利益。

4 结语

全球环境治理的整体性决定了绿色技术在发达国家的局部使用无法应对全球气候危机,减缓气候恶变迫切要求发达国家从“如何做出承诺”到“如何做到承诺”。在全球气候危机治理进程中,在国际层面应积极推动TRIPS协定修订,将绿色技术纳入强制许可范畴,提供国际规则支撑;在国内层面需对专利法欠妥之处予以修正,将绿色技术纳入公共利益范畴,为绿色专利强制许可提供法理依据。通过上述措施,推动绿色技术国际应用与合作,改善全人类赖以生存的生态环境,实现世界绿色经济的可持续发展。